浅议PPP项目双方主体地位的平等性问题

经历了五年多的高速发展与大浪淘沙，我国的PPP事业在实践中已经积累了一定的经验并形成了诸多理念上的共识，其中包括强调社会资本方的运营能力、投融资能力，注重项目全寿命周期的成本控制、绩效考核及效率提升。但是，两个P主体之间的平等性却尚未形成广泛共识，更未转化为各项目主体之间自觉的行动力。

在实践中，PPP项目往往在各个环节中不自觉的扩大了政府方的话语权，从而挤压了社会资本方的权利空间。比如，在项目招标环节中，设置过多废标条款，禁止社会资本方提出相关偏差；在项目建设环节，政府方对工程招、投标及设备采购进行过多干预；在项目运营阶段，过度强调绩效考核，且许多绩效考核并非基于现实义务，甚至在运营期任意增加超出招标条件的绩效考核标准和要求，以减轻政府提供可行性缺口补助的压力；在项目公司设立及运作过程中，政府方出资人代表角色错位，把自己当成行政性的实施机构，在公司治理结构的设置及权利行使过程中权限过大，难以做到平等；在项目实施全过程中，更是在法人变更、质量检查、文明施工检查、环境整改等环节中，通过行政干预的手段，对社会资本方施加压力，或通过政府指定的方式对社会资本方的供货进行干预。

这些双方主体权利义务不对等的做法，无疑可能伤害社会资本方的积极性，对其整合资源、提高项目效率形成了制约。其既不符合我国推行PPP的初衷，也不符合我国优化营商环境、深化改革的原则。

经过多年的经验总结，我们认为，在我国PPP事业发展的现阶段，应当强调两个P（即public-政府方、private-社会资本方）主体之间的平等性，从而实现双方风险共担、利益共享、合作共赢的局面。

（一）法律主体

PPP项目庞大复杂，需签署项目合同、投资协议、股东协议等多个合同，涉及多种法律关系。其中，最核心且最重要的合同即为PPP项目合同，其涵盖了PPP项目全生命周期的事项。

PPP项目合同通常由政府方和社会资本方签订。政府主体指政府本身或者授权的实施机构。对于社会资本方的范围，根据财政部和发改委发布的合同指南，二者表述略有不同，主要区别在于社会资本方是否包含项目公司。不论社会资本方的具体范围如何界定，PPP项目合同中重要的一方为政府方，这也成为其与其它民事合同显著不同的一点。正因如此，PPP项目合同的法律性质亦成为各方关注的焦点，政府与社会资本方的法律关系及其权利义务的互动直接影响整个项目相关利益主体之间的权益关系，同时影响着实践中项目方方面面的运行。

（二）立法现状

PPP在国外已经发展多年，首次于1992年在英国应用，随后在美国、加拿大、日本和韩国等国家得到了广泛的应用并取得成功的经验。其中，许多大陆法系国家如德国、日本、韩国均对PPP进行了单独的立法。

我国PPP模式在借鉴国外经验的基础上，历经了十几年的发展，但目前尚未有专门立法，目前表现形式仍以部委的规范性政策文件为主，且数量庞多、体系庞杂，没有统一的上位法支撑。2017年，国务院法制办曾发布《关于<基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）>公开征求意见的通知》，但因种种原因尚未发布正式稿。

（三）观点争议

学术界大致存在两种观点，一种认为PPP合同属于行政合同，一种认为PPP合同属于民事合同。

持行政合同观点的学者认为，协议一方为政府，且政府基于社会公共利益的需要为实现经济和社会管理目标而与社会资本方签订，协议内容通常包含部分政府基于行政管理职能而做出的约定，如项目规划审批等，并非私法领域的内容，因此合同为行政合同。

持民事合同观点的学者认为，尽管合同当事人一方为政府，但是双方合同的主要内容是基于平等自愿的原则对双方合作事宜进行约定，并通常基于公允价格或合理 回报进行有偿等价约定，因此属于民事合同。

（四）司法实践

从近年来司法实践中对于PPP合同纠纷的处理原则来看，司法上亦分为两类观点（具体详见附件）。最高院倾向于认同民事合同论，其在（2015）民一终字第244号民事裁定中认为，PPP合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。

（五）特许经营经协议性质

发改委、财政部等六部委于2015年颁布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委25号令），是目前我国关于特许经营位阶最高的法规。基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

一般认为，特许经营是一种特殊的行政许可。我国《行政诉讼法》明确将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”纳入行政诉讼受案范围，随后施行的司法解释第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。

基于过去二十余年的基础，我国在基础设施和公用事业特许经营领域上已积累了较好的经验。根据发改委的分类，PPP模式分为经营性、准经营性和非经营性，前两者可以特许经营模式展开。虽然该分类亦受到争议，但亦能反映出我国当下在基础设施和公共事业领域的PPP模式与特许经营模式有着高度的重合。

此外，PPP合同中的确存在着部分行政范畴的内容。PPP项目的取得就是基于政府对项目公司的特定授权或权利让渡，以及相关公共产品供给义务的转移；合同的履行也有赖于政府对于项目的审批、执行；政府基于公共利益的考虑也必须使用必要的行政权力对项目进行监管。

但是应该看到，特许经营只是PPP的实现方式之一，即便是在基础设施和公共事业领域的特许经营，也与PPP模式有着显著的不同。特许经营强调政府的“特许”，这更像是一个单方的动作；而PPP模式则需要两个P之间的第三个P（即partnership-合作），则是双方的动作。在PPP模式下，政府不单纯是一个权利让渡者，而更应该承担其作为合作伙伴所应当承担的权利和义务；社会资本方也不单纯是经营者，而是全生命周期的主导者。因此，不能认为特许经营协议被认定为行政协议，则PPP协议就应当套用行政法去解决问题。应当说，PPP合同不是一个单纯的行政或民事合同，其是兼具行政法和民商事法领域范畴内容的复合型合同。在争议解决上，虽然最高院的解释目前还存在一定的争议，但其思路仍为我们提供了非常好的分析角度。

（六）我们的理解

我们认为，正确认识PPP模式，不得不从PPP推行的初衷及合同的内涵等多方面去理解。

一方面，回到我国推进PPP的初衷，即转变政府职能，创新公共产品和服务的供给方式，激发市场活力，提高给供效率和质量。通过PPP的模式，政府从“划桨人”转化为“掌舵人”,政府对公共基础设施和服务不再承担亲自提供的履行责任，而是承担公共产品和服务提供的保障责任，并且在此过程中承担监管责任，以实现对公共利益的保护。社会资本方基于其自身的经验和能力，以贴近市场的方式对项目进行统筹运营融资。双方基于各自的优势进行项目合作开发，并根据市场定价的机制进行运营或补贴。发挥社会资本方的优势，则必须充分尊重其自由意志，尊重其调动市场资源的能力。如果依旧沿用老套的行政干预思路，势必与PPP的理念背道而驰。

从实际效果来看，如果将PPP合同中政府方与社会资本方理解为行政法上的关系，将PPP合同视为行政协议，无疑能直接劝退部分潜在社会资本方。

另一方面，从合同的主体来看，政府在合同承担的权利和义务及其扮演的角色并不是以行政权力机构的方式体现，而更多的是以合作共赢的主体出现；从合同的内容来看，许多核心条款包括项目公司治理结构的设置、土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等，均属于民事法律关系调节的范畴；从合同的实现来看，PPP项目运行推不开双方主体的合作与协调。因此，PPP合同更多的体现着协议主体作为平等主体之间的关系，两部委发布的合同指南亦均明确指出需确保协议双方的平等主体地位。

综上所述，尽管在立法尚未给出准确定位的情况下，我们也能看出PPP项目绝不等同于传统的特许经营模式或其他行政授权经营，PPP项目的主体关系也并非上下级行政关系，PPP合同也并非行政合同。

基于以上分析，结合我国实践中遇到的相关问题，我们认为现在市场上的PPP项目应当进一步减少行政干预，给予社会资本方自主权，发挥市场机制。具体建议如下：

1、以项目利益最大化为原则

政府在实施PPP项目时，应当遵循项目利益最大化的原则，而非政府利益最大化的原则。PPP的理念和宗旨是发挥政府方和社会资本方的优势特长和资源禀赋，取得项目利益最大化和成本最少化。在涉及公共利益的情形下，政府有必要对项目进行合理的监督以及充分的支持，一切为了公共利益，一切为了项目利益。

作为我国首次采用PPP模式进行融资建设的城市轨道交通项目，北京地铁四号线项目自筹建以来运营至今一直为业界标杆，其成功的原因是多方面的,其中最重要的一点则是政府与不与民争利，而是本着项目利益最大化设计项目方案。例如，客流是轨道交通PPP项目中的关键因素。为提高客流，四号线项目设计了政府与企业共同培育客流市场、共担风险、共享收益的客流机制。其中，市政府负责对地铁四号线沿线的公共交通进行综合管理，优化配置资源，提高地铁使用率，并采取制定公交政策、线路规划等措施培育客流，鼓励四号线的运营；当客流量连续三年低于预测客流的80%，则特许经营公司可申请补偿，或者放弃项目。为此，众所周知，北京市政府持续多年实行2元一票制的低价惠民政策，使得项目客流高于预测客流量，在市场机制下发挥作用的价格调节机制在政府管制下失效，本应由特许经营公司承担的市场风险在实际运营中变成了小概率事件。可以看出，政府的初心为保证项目利益，减少社会资本方风险，而非从自身利益角度去考量。

2､强化契约精神

PPP合同往往具有时间较长的特点，为保证合同的稳定性，双方尤其是政府方应具有契约精神。为避免日后推翻与合作方签订的协议。政府方在遴选合作方时可设置较高的条件，以提高社会资本方的门槛，同时在协议签订时进行充分的谈判，慎重推敲每个条款。一经签订，除非合同履行期内合同约定终止/解除事项出现，否则不得因为政府换届或其它行政原因随意终止或解除协议。

根据我国公开司法案例库，在“遂溪县西溪河两河三岸综合整治开发PPP项目”一案中（（2018）粤08行初395号），社会资本方中标该项目并签订了项目协议。随后，由于遂溪县主要领导换届，社会资本方接到合同终止通告，工程建设停止。此类案件在国内并不罕见，反映了我国地方政府还有待强化契约精神。这种做法极大的伤害了社会资本方的感情，也对当地的营商环境是种极大的破坏。

3､尊重合理诉求，及时调整项目条件