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    【华瑞兴文章】在疫情不可抗力下基础设施与房地产项目法律风险防范建议

    2020年1月,新型冠状病毒肺炎从武汉爆发,肆虐整个中国。自1月20日新闻媒体广泛报道后,短短一周之内,确诊病例扩散到全国所有省份及直辖市、自治区。严峻的新型冠状病毒肺炎来势汹汹,对全国人民生活和社会经济产生巨大的影响,持续的疫情极有可能引起大量基础设施、房地产项目方面的经济、法律纠纷。本文将以“不可抗力”为核心概念,结合案例分析,对基础设施与房地产项目法律风险防范提出相应建议。

    • 不可抗力

    (1)定义与构成要件

    根据《民法总则》第一百八十条第二款之规定,“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”不可抗力的构成要件由两部分组成,分别是主观要件和客观要件。

    主观要件侧重作为不可抗力的客观情况的不能预见性,即不以人的意志为转移,这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素,如果当事人能够预见即将发生的不利客观事实,仍然一意孤行,导致一方或双方当事人发生损失,这时就不构成不可抗力,也不能适用不可抗力条款主张免责。

      客观要件侧重作为不可抗力的客观情况的不能避免性和不能克服性,即当事人客观上不存在改变、干预、影响上述客观情况的能力。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素,即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。判断一项客观事实是够构成不可抗力时,必须充分结合主客观两个方面的要件进行分析。

    (2)不可抗力的法律影响

    不可抗力制度的重要意义在于保护无过错当事人的利益,维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现。我国法律明确规定了不可抗力制度,对于不可抗力导致的法律影响,主要可以表现为以下法律条款。

    根据《民法总则》第一百八十条第一款之规定,“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。”根据《合同法》第一百一十七条第一款之规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”《合同法》第九十四条还规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。根据《合同法》第一百一十八条之规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”

    • 案例分析

    (1)建设工程领域

    由于控制疫情的措施导致企业停产停工,在建设工程领域,人员、材料、机器无法到位导致工地无法开工,从而延误工期。在查阅以往“非典”期间的案例基础上,不难发现各地法院大都将“非典”疫情认定为不可抗力,建设施工方对该段时间内造成的延误无需承担违约责任。

    在新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中((2010)豫法民一终字第97号),法院认定“非典”期间造成的停工不计入延期交工的日期计算中。

    在洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷一案中((2010)豫法民再字第00024号),再审法院认为,“《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定,应做广义解释,非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度,且二者均属于台兴公司与有色院在鉴订合同时不可预见的因素,因此,对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张,本院予以采纳。”因此,被“非典”疫情延误的工期可以进行顺延。

    在浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中((2011)浙民终字第34号),一审法院认为:“考虑到2003年“非典”疫情严重,属于众所周知的事实,二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工,并及时向监理报告了该情况,故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工,应予顺延工期30天。”

    由于本次新型冠状病毒肺炎疫情影响之大,扩散范围之大,造成的影响预计已经不亚于2003年的“非典”疫情。因此建设施工方由于防止疫情扩散而暂停工地施工,很大程度上将被认定为不可抗力并对工期进行顺延。

    (2)三旧改造领域

    疫情的暴发对于三旧改造项目也会造成较大影响。受疫情影响,改造项目的表决程度绝大部分都被推迟、延后。在当前疫情的形势下,聚集大量村民进行表决很大程度意味着让村民暴露在感染的风险中,因此大部分表决程序将被推迟。这导致相关的表决会议无法正常召开,表决事项无法进行。

    在严峻的疫情形势下,启动数据调查中的入户测量工作被推迟。一般情况下,开展数据调查完整的前提条件是意愿表决包括改造模式等已表决通过并纳入项目储备库,部分区镇甚至要求项目已纳入三年行动计划或年度计划后才允许启动数据摸查招标。而入户测量时,由于入户测量组成员较多,且需要预先与业主联系并走访多栋房屋,测量工作过程中将会导致大量人员相互接触,不利于疫情防控工作。

    在严峻的疫情形势下,有必要及时对改造项目的工作计划日程表进行相应调整。由于三旧改造项目各阶段的工作进程特别是前期及中期阶段都需要与相关政府和街道等负责单位做好密切联系,改造项目进度的快慢也很大程度依赖于各负责单位的工作安排及配合。在疫情影响下,导致政府相关单位包括区更新局、街道办等的各项工作、相关的审批或备案程序流程进展缓慢,使得原来的改造项目工作日常表已不再符合实际需求,每个阶段中每个环节的工作计划将需要在疫情明朗后再重新进行细化。

    (3)PPP项目领域

    对PPP项目来说,疫情的影响也可能贯穿不同PPP项目的各个阶段,包括项目建设前期阶段、项目建设施工期阶段、建成后运营期阶段。在项目建设前期阶段,主要的准备工作包括立项前期准备工作、两评一案的编制、社会资本的采购、项目公司的成立、项目融资方案的确定以及项目建设的前期准备工作,如勘察设计等。在这个阶段由于PPP项目还处在设计阶段,疫情对于项目的影响比较有限,主要停留在人员可能无法及时复工导致的入库进展放缓。但总体来说风险还是比较可控的,相关采购合同以及融资事宜都往往会有政策的帮扶。例如2020年2月7日,财政部、发展改革委、工业和信息化部、人民银行、审计署联合发出《关于打赢疫情防控阻击战强化疫情防控重点保障企业资金支持的紧急通知》,对于疫情防控重点保障企业名单内的企业,将可享受专项再贷款支持,金融机构向相关企业提供优惠利率的信贷支持,贷款利率上限为贷款发放时最近一次公布的一年期LPR减100基点。在人民银行专项再贷款支持金融机构提供优惠利率信贷支持的基础上,中央财政按企业实际获得贷款利率的50%进行贴息,贴息期限不得超过1年。因此,若有符合条件的社会资本方,可向相关银行申请融资支持,降低融资成本。当然,由于疫情影响,以上金融机构的贷款决策以及发放程序有可能也存在放缓的不利情形,从而实际上增加融资的困难。

    在项目建设施工期,PPP项目将面临同其他房地产企业或者三旧改造领域一样的建设施工工程风险,详情请参照“(1)建设工程施工领域”。

    与其他几个领域十分不同的是,PPP项目存在一个社会资本运营期。在政府与社会资本签订的《PPP项目合同》中往往会将运营期的风险问题进行比较细致的区分,以谋求政府与社会资本的风险边界和项目责任。实际操作中有些PPP项目合同会区别约定对于因政策变化,导致项目履行出现问题的,根据政府方对政策变化是否具有实际影响而划分风险责任。对于本级政府可控的政令由政府方来承担政策风险比较合理,而对于不可控的上级政府政策决定,可以考虑适用不可抗力的情形进行风险分配。

    与前述概念相关的是财政部发布的《PPP项目合同指南》中提出的“政府方的介入权”。政府在疫情背景下,对于项目的可控性与签订《PPP项目合同》时对社会资本自主权所作出的承诺之间的一个平衡问题。如何能既保障项目的成功性安全性,又能充分发挥市场的自由性高效性,这都需要在《PPP项目合同》中的“政府方介入权”做一个合理的设计。建立完善合理的介入机制,一旦再次发生类似的疫情或其他不可抗力情形,可以对指导项目快速做出有效决策起到重要作用。

    (4)房产开发领域

    2002年11月,殷某与某长源公司签订《某商贸广场精品店购销合同书》,约定购买该广场某间"精品店"房屋。合同签订后,殷某分两次向长源公司汇付全部的房款。但第二次付款,殷某实际迟延支付房款51天。另一边长源公司向殷某交付房屋,比合同约定的交房日期迟延了256天。于是殷某提起诉讼要求长源公司承担违约责任。

    本案的争议焦点之一是"非典"疫情是否构成阻碍房屋交付的不可抗力以及其应免责的天数。该案经过两审后,二审法院最终认定:该疫情的发生是不可预见、不可避免,并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的,由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前,长源公司已与多家建筑企业签订施工合同,但由于2003年4月"非典"疫情在全国范围内的大规模暴发,各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动,并且客观上本案涉及的施工人员主要来自岛外,对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延,应认定"非典"疫情对项目各项施工的完成构成不可抗力因素。同时三亚市政府职能部门就"非典"期间禁止录用岛外民工的通知也是属于合同所约定的政府干预性影响,因此长源公司可据此对"非典"期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

    由于"非典"疫情发生于项目建设的装修阶段,政府发文禁止录用岛外民工至双方当事人合同约定的交房日期还有54天,而长源公司与各装修施工企业约定的合同工期最长的为50天,如未发生"非典"疫情,项目装修应在该合理期限内完成,因而计算"非典"疫情造成的交房迟延的免责时间应为疫情发生期间的全部(即2003年5月8日至2003年7月17日,共计71天)并补足被延误的合理施工工期54天,合计为125天。因此,由于"非典"疫情构成阻碍按期交房的不可抗力因素,根据双方合同约定应顺延交房时间至2003年7月17日后的第54天,即2003年9月9日止。

    (5)房屋租赁纠纷

    2019年5月,广东某餐饮集团有限公司(以下代称“A餐饮集团”)与广东某商业管理有限公司(以下代称“B商业管理公司”)签订了一份商铺租赁协议,协议约定由A餐饮公司租赁B商业管理公司名下的一层商铺,A餐饮公司在该商铺开展连锁餐饮品牌经营,租赁期限为2年。双方自合同签订以来始终保持良好合同关系,但是自2020年1月初以来,关于新型冠状病毒肺炎的新闻被报道后,A餐饮公司经营的餐饮店客流量持续下滑,受到沉重打击。A餐饮公司预期未来数月受疫情的影响,将导致公司经营出现极大困境,遂于2020年1月31日向B商业管理公司提出解除租赁合同,A餐饮公司主张由于疫情属于不可抗力,疫情导致的客流量锐减使得经营无法继续,因此希望解除租赁合同。

    根据《合同法》第九十四条之规定,“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;”对于A餐饮公司而言,本次新型冠状病毒肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,符合不可抗力的定义。但是,本次疫情并不会导致A餐饮公司无法实现合同目的。A餐饮公司与B商业管理公司签订的的租赁协议于2021年5月到期,截止到2020年1月底,其剩余租赁期还剩接近16个月。假设本次疫情在2020年4月份之前得到全面控制,那么A餐饮公司的客流量将持续恢复直至原有水平。A餐饮公司完全可以在疫情控制后恢复餐饮店的经营,合同目的并不因为本次疫情而无法实现。至于本次疫情导致的损失,可以通过与出租人协商减免部分租金的形式得到补偿。因此,在本案例中A餐饮公司无法通过主张不可抗力而解除租赁合同。

    对于广大承租者而言,能否适用《合同法》第九十四条关于不可抗力解除合同的规定需要分情况讨论,关键点在于判断是否由于本次疫情导致合同目的无法实现。合同目的是否无法实现则应当充分考虑租赁期限的长短、疫情的持续时间、受疫情影响程度等各方面因素。出于维护合同稳定性和交易安全的整体原则,通过不可抗力解除租赁合同的适用受到较为严格的限制。只有因不可抗力致使不能实现合同目的时,承租人才能依法解除租赁合同。在无法解除合同的情况下,如果出现由于疫情等不可抗力导致停业的损失,可以适用《合同法》第一百一十七条之规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”由承租人向出租人双方协商适当减免部分租金。

    • 应对措施与建议

    对于疫情不可抗力情况下导致的纠纷和法律风险,各方主体均应当积极合理的应对,从而减轻疫情带来的损失。

    (1)  对于房地产企业而言,就延期交房问题和购房者积极主动做好沟通交流,告知其由于疫情不可抗力导致工期延误从而延期交房的缘由。在大量类似案例中大部分的法院都对疫情下,由于政府采取的防疫措施而导致的施工延期以及相应的商品房迟延交付都给与了支持。

    (2)  对于出租人而言,可以根据实际情况与承租人做好协商工作,共同分担疫情带来的损失。如租赁商铺由于疫情导致数月无法正常营业,出租人可以适当给予承租人减租。

    (3)  对于承租人而言,出于维护合同稳定性和交易安全的整体原则,通过不可抗力解除租赁合同的适用受到较为严格的限制。只有因不可抗力致使不能实现合同目的时,承租人才能依法解除租赁合同。由承租人向出租人双方协商适当减免部分租金。

    (4)  对于施工方而言,应当及时主动保留好由于疫情导致无法开工,工期延误的相关证据,并及时将不可抗力因素通知发包方或业主单位。在疫情结束后,加强双方沟通,将疫情导致工程延误的期间进行顺延。

    (5)  对于生产供应商而言,如果由于疫情导致工厂停产、物流运输中断等不可抗力的情形导致无法按期按量向采购方交付货物,那么应当尽快通知采购方相应情况,协商延期供货等事宜。

    (6)  对于三旧改造项目,设流动票箱在公证员的见证下或以公证部门许可的其他方式,上门、或在指定地点再让村民书面投票表决。并在疫情结束后,召集村民会议,提前十天通知村民,对表决事项进行公示。平台公司或合作企业应尽早与村民及村领导协商,同时加强与政府相关单位的沟通以共度难关。

    (7)  对于政府及有关部门,应当严格落实疫情防控措施,早日控制住疫情。另一方面,在逐渐复工阶段,加强对当地企业的管理,严格防止复工大潮引发的疫情再次扩散。加大对企业,特别是中小微企业的扶持力度,帮助企业和职工渡过难关。政府及相关部分在发布疫情防控政策的同时还要注意政策的合法性及合理性,避免粗放型执行防控措施。

    (8)  对于中小企业而言,在复工的同时应当为员工提供基本的防护用品,对办公场所提供全面的消毒,积极配合和履行当地政府有关部门关于疫情防控的政策和规定,避免发生企业内部员工聚集性感染的情况。

    (9)  对于劳动者而言,在逐步复工的同时,积极维护自身的合法权益。对于部分关系到国计民生和疫情防控物资生产的企业提前复工或春节期间加班的,企业应当按照相关规定向劳动者支付工资和薪酬。

    (10)对于处在疫情影响下的每一个人,大家认真做好防护和消毒工作,外出公共场合佩戴口罩,遵守政府有关部门的防控政策和规定,分批有序的复工、复学。面对疫情,勠力同心,齐心协力,必定能够早日战胜病毒!

    广东华瑞兴律师事务所

    2020年2月20日

    (联系人:李田宇18565355537)

     

           

    发表时间:2019年2月28日

    作者:李田宇 实习律师

    电话:18565355537

    邮箱:litianyu@gdhrx.com

     

    编辑/谢文涵

    审核/陈熙

    签发/李斐

    华瑞兴客户宣传部出品



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