破解集体土地转性难之我见

    在“三旧”改造的过程中，地方政府迫切需要解决的问题即为如何盘活现有土地资产、显化土地价值，高效利用土地。鉴于我国现阶段国情---土地二元所有制结构，如何妥善合法解决农村集体所有土地使用权问题已成为了“三旧”改造工作能否顺利开展的关键。

    难点一：集体所有的土地不能按照集体意志行使自由处分权；

我国《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”

    鉴于以上规定，农民集体所有土地使用权能是不够完整的，其必须依法建立在从事农业生产和经营的前提下，方能享有占有、使用、收益和处分这四种权能。换言之，农民集体并不能自主地确定农地利用方式,也无法自由处分农地使用权，集体土地不能按照集体意志处分。

    难点二：现行法律法规对农民集体所有土地转为国家所有土地进行了严格地限制；

    （一）农民集体所有农业用地转为建设用地需办理审批手续；

   《土地管理法》第43、44条规定，“任何单位和个人进行建设。需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。

既然“三旧”改造过程中不可避免地要将现有的大量农用地转为建设用地，而农用地依法为农民集体所有，则根据法律规定，必须办理农用地转用审批手续。

    （二）农民集体所有土地转性为国家所有土地必须经政府依法征收并给予补偿之后；

我国《宪法》修正案第20条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》第41条第1款规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

根据以上规定，农民集体所有土地转化为国家所有土地可通过依法经审批后，在给予补偿的前提下以征收、征用的方式实现。

    虽然，全国各地很多地方政府曾经依据《土地管理法实施条例》第2条第5项规定：“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民即国家所有”以行政命令的方式，采取撤村建居等办法，把原属农民集体所有的土地收一次性地转为国家所有。但是由于土地拆迁纠纷、农民因失去土地且未得到对应补偿而丧失了赖以生存的根基所导致的系列的社会问题日益凸显，国务院法制办、国土资源部于2005年3月4日就《土地管理法实施条例》第2条第5项作出如下解释。该解释规定，《土地管理法实施条例》第2条第5项规定是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。根据该解释，农民集体土地转化为国家所有土地必须建立在政府依法征收的前提之下。

    难点三：无立法规范政府在征收农民集体所有土地过程中引入社会资金的行为；

    旧村庄改造，所涉的大部分土地的性质均为集体所有土地。以城中村改造为例，城中村由于其所处地理位置优越，城中村内的村民早已不再种地，在村落被城市用地逐渐包围的城市化进程中，城中村村民依靠盖房收取房租来养家糊口。且为了谋求租金收益的最大化，村民最大限度地缩小村内公共空间范围，取而代之的是增高增胖的村民住宅。这其中乱搭乱建的违章建筑亦屡见不鲜。因此政府如要将城中村内的集体所有土地通过征收的方式转变为国家所有性质，则依据现行法律规定，首要面临的即为巨额拆迁费用及拆迁补偿等资金问题。显然，此问题的解决仅依赖政府的力量是有限的。

    现实操作中，政府在对土地征收过程中会引进社会即开发商的资金用于支付土地补偿费、安置补助费等。之后再根据城市规划和发展要求将土地使用权通过"招标、拍卖、挂牌"的方式出让给参与竞买的开发商进行商业开发。然而这其中由于现行法律法规的缺失，无任何立法规范政府、开发商、农民集体之间的法律关系及三者的权利义务。充分保障国家、农民、开发商三者的利益就容易成为空谈。

    （一）通过立法完善农民集体所有权权能以解决难点一——农民集体所有的土地不能按照集体意志行使自由处分权；

前已分析，农民集体所有的土地不能按照集体意志行使自由处分权其根本原因在于农民集体所有权能不完善。根据我国《民法通则》的规定，完整的财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。因此，笔者建议应当通过立法完善农民集体所有权权能。具体包括：农民集体全体成员以集体名义持有并实际控制土地的权能，依照土地性能和合同在农民集体和土地使用权人之间进行分配的权能，农民集体对所有权转移和转换的处分权能；保护土地所有权免受不法侵害的权能。^[1]通过立法对农民集体所有权权能的具体化，将农民集体所有土地依法纳入市场轨道，进行市场运作和配置。

    （二）通过立法规定农民集体所有土地使用权依法确认为建设用地的前提下进行流传以解决难点二——我国现行法律法规对农民集体所有土地转为国家所有土地进行了严格地限制；

    农民集体所有土地中有部分土地的使用用途为农业用地，农业用地转为建设用地应当经审批。然用途的变更仅仅是“三旧”改造中农民集体所有土地转性为国家所有土地进行建设的前奏部分。农民集体所有土地还需要通过政府依法征收并拆迁补偿后方能进入土地市场进行流通。这一系列的程序不仅相当复杂，过程冗长，且需要投入巨额的资金，耗费巨大人力和物力。有鉴于此，笔者建议应通过立法确认和规范农民集体建设用地可以在其所有权不变的前提下以有偿的方式发生转移、再转移的行为，包括出让、出租、转让、转租、抵押等，即集体建设用地的使用权入市依法流转以促进土地资源高效、节约、集约利用。

    值得一提的是2005年6月广东省已出台了《广东省农村集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省政府令100号），对农村集体建设用地使用权流转的原则、条件和收益分配等做出了规定。然而，国家层面的法律法规对农村集体建设用地入市流转的规定仍然缺失。我们期待，国务院法制办启动的《土地管理法》修改工作，能将集体建设用地入市流转的改革举措在新土地管理法当中体现。

    （三）通过行政立法规范政府在征收农民集体所有土地过程中引入社会资金的行为。