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《建筑法》是建筑行业的一部大法，从1998年颁布实施，到现在已经15年了。15年来，《建筑法》为规范、促进建筑行业的发展发挥了重要的作用，但是随着社会经济的发展，建筑行业已经发生了深刻的变化，《建筑法》的许多内容已经不适应建筑行业所面对的形势，有些条款不仅不利于促进建筑行业的发展，反而束缚和遏制了建筑行业。业内外人士、包括人大代表也强烈呼吁修改《建筑法》。
《建筑法》哪些地方需要修改、如何修改？近日本报记者先后采访了建设行政主管部门、律师、施工企业、包括国有、民营企业的代表，他们围绕《建筑法》的一些重点问题、热点问题从不同的角度谈了他们的想法和观点。
《建筑法》覆盖领域应该更加全面
广东省住房和城乡建设厅建筑市场监管处处长廖江陵长期从事建筑行业的监管工作，不仅对于建筑行业的现状有着比较深刻、全面的了解，也非常熟悉建筑行业的法规，而且曾经在国外学习，对于其他国家如何管理建筑行业有所研究。这使他具备更加开阔的视野看待建筑行业，看待现行的《建筑法》。
“现行的《建筑法》虽然涉及到了工程承发包、肢解工程、从业资格管理等内容，但是，在长期的执行过程中，现行的《建筑法》给人的印象更像是一部‘建筑施工质量安全管理法’，其侧重点主要是施工质量安全管理。”廖江陵处长说：“现行的《建筑法》涵盖面过于狭窄。《建筑法》除建筑施工质量安全之外，还应包括建筑市场管理、招标投标管理、工程造价管理、勘察设计质量管理、诚信体系管理，以及近年来建筑行业新兴和倡导的绿色建筑、建筑节能等内容。这些内容，在现行《建筑法》中基本没有提到或涉及很少。另外，《建筑法》规范的市场主体主要侧重于施工和监理企业，而对市场行为起着非常重要作用的建设单位却几乎没有着墨。由于存在这么多的不足，造成下位法细化没有上位法支撑，许多规章、制度成了无本之木，无源之水。如最近住建部起草的《建筑市场管理条例（征求意见稿）并没有太多新意，其主要原因就是现行《建筑法》未能提供法律依据和支撑。”
“现行《建筑法》与其他法的衔接存在一定的问题，有的存在脱节，有的无法体现建筑行业的特点。比如，《招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《建筑法》第十六条也提出建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，同时提出‘择优选择承包单位’。但是现在不少的建设工程招标投标只注重形式的公平、公正，追求最低价中标，没有体现出‘择优’的招标宗旨，这不利于建筑行业健康、有序、持续地发展。又比如，《建筑法》与《劳动法》、《合同法》也同样存在衔接问题。《建筑法》没有涉及对合同和劳动用工的管理，建筑行业劳务用工管理基本上按照《劳动法》和《合同法》对劳务工人进行管理”。廖江陵说。
广东华瑞兴律师事务所管委会主任魏济民律师是一位执业13年的建筑工程专业律师，不仅对目前建筑行业的现状有着深入的了解，而且在长期的执业生涯中，对于现行《建筑法》也有更为深刻的体会和认识：“建筑行业曾经是国民经济的支柱产业，但是，现在建筑行业正在慢慢退步到弱势行业。建筑行业为社会经济的发展做出了巨大的贡献，但是建筑行业在社会中的地位并没有得到尊重，谈到建筑业，给人的印象就是脏乱差，在这个行业里到处充满腐败、行贿受贿、违法招标投标、分包、挂靠，工程存在质量问题，施工存在安全隐患，等等。都是负面形象。这不是建筑行业应该有的社会形象。但是，现在建筑行业违法违规的现象确实很多，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经济秩序的不规范，这也是修改《建筑法》的一个重要原因。另外拖欠工程款问题依然存在。在我办理的案件中，很多都是拖欠工程款的案件，而且拖欠工程款的业主大部分都是涉及政府或大型国有建设单位。”
施工企业资质：取消？过渡？修改？
我国对建筑施工企业实现强制性资质管理。《建筑法》第13条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
据介绍，目前建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包企业分为12个资质类别，每一资质类别企业又分为特级、一级、二级和三级的等级标准，每一等级企业均有相应的工程承包范围。专业承包企业分为60个资质类别，除4类不分等级外，其他56类按照其注册资本、收入状况、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件分为一级、二级和三级的等级标准，每一等级企业均有相应的工程承包范围。劳务分包企业分为13个资质类别，其中6类企业分为两个等级，其他7类企业不分等级。
目前实施的建筑施工企业资质管理是业内人士最为关注的问题，也是争论最大的问题。有业内人士明确提出废弃施工企业资质管理。“实施建筑施工企业资质管理产生许多弊端：一是遏止了建筑行业的繁荣与发展。企业要申报资质，首先要业绩，但是，按照规定，只有有资质的企业才能够承接工程，才能够有业绩。这就像是先有鸡、还是先有蛋的诡论。而且企业申报资质的条件非常高，限制了建筑企业的发展，无法满足快速发展的社会对建筑行业提出的要求；二是导致建设工程违法分包、转包和挂靠。由于能够取得资质的企业数量总是有限的，一些有实力承接工程的企业，由于没有资质或资质等级不高，只能依附于有资质企业或资质等级较高的企业，通过挂靠或分包、转包等形式来接工程；第三，由于存在资质审批和审查，还导致一些腐败案件的发生。有些企业为了申报资质或升级、增项，弄虚作假，不仅扰乱了建筑市场，而且败坏了社会风气。”一位不愿透露姓名的业内人士在接受记者采访时说。
“国外建筑施工企业并不存在资质的问题。建设工程招标、投标，主要考察的是企业的实力、有无类似工程的施工经验以及施工团队的实力。”一家国家级大型国有施工企业高管在接受记者采访时谈了她对这一问题的观点：“建筑施工企业资质是中国所特有。中国建筑施工企业采取资质管理符合中国国情。根据行业绝对集中度指标（CR8）分析，中国的建筑行业属于低集中度的分散竞争型产业，处于过度竞争的状态。建筑行业的竞争指数在所有第二产业中排名第一或第二高。据有关资料统计，全国共有建筑企业7万多家。其中特级资质200来家，一级以上资质6000多家。有人形容建筑行业是‘低门槛进入，高强度竞争’。这也是导致建筑质量问题屡屡突发的主要原因之一。如果没有资质限制，建筑行业的竞争将更加激烈。国家根据企业的实力、业绩、人员、设备、科学技术水平等认定企业的资质等级，企业按照不同的资质等级承接不同的工程项目。对于首次申报或者申报最低等级资质的企业，除一两个特殊专业外，不对业绩进行要求。实施资质管理，指导思想是对的，资质体系是好的，关键是如何防止人为的腐败。挂靠与实施资质管理没有因果关系。挂靠与腐败有关。挂靠百害而无一利。挂靠，赚钱的是包工头，一旦出现问题，承担风险的是被挂靠的企业。一个真正负责的企业是不会允许挂靠的；一个依靠挂靠生存的企业也是一个无法在建筑行业持续健康发展的企业。对于挂靠行为要坚决予以取缔。”
魏济民律师则认为：“现行《建筑法》规定的资质管理制度是一种单轨制，这是计划经济的产物。在香港及西方的建筑市场只认两样，一是建筑业绩，二是工程保函，没有资质问题。这是市场自由竞争的结果。我个人认为建筑行业的资质管理要适度放开。可以采取选择性过渡，对于一些关系到国计民生的重点工程、重点桥梁和涉及军事秘密的军事工程，还是需要与资质的施工队伍作为保障，其他的一些普通的房建工程、厂房工程、装饰、装修工程、安装工程，可以慢慢过渡到采用业绩和保函的形式。
而广州市市政集团有限公司副总经理、总工程师安关峰则表现得谨慎：“中国建筑行业与国外建筑行业面对的环境不同、文化不同，我们建筑行业法制还不规范、完善，建筑市场还不成熟，而且，目前建筑市场上施工企业良莠不齐、鱼目混珠，还没有经过清理和淘汰。施工企业的资质还有鉴别企业实力的作用。如果现在贸然取消资质，有可能造成很大的混乱，更不利于建筑行业的稳定、健康的发展。”
施工许可证：弱化不必要的审批条件
我国实行建设工程施工许可制度。建设单位在施工条件具备之后，要向建设行政主管部门申请，经批准后，方可开工建设。
“施工许可证代表的是施工条件已经具备或成熟。按照现行《建筑法》的规定，要具备8项条件，才能由建设单位申请、办理施工许可证。有些地方还增加了一些更加具体的限制条款内容。但是，实际上，在许多地方，一些建设项目根本不具备开工条件就开始施工。无证施工、临时施工许可证以及所谓的特事特办等等，大部分都是因为施工条件达不到规定的要求而采取的一些违规违法的办法。由于限制多、条件多，办理施工许可证难，这样有时反而影响、破坏了施工许可证的权威性，有些项目不办理施工许可证就开工建设，或者违规办理施工许可证。要确保工程建设的合法性，《建筑法》强化合理的、重要的条件和要求。”安关峰在谈到施工许可时说。他以市政工程为例作了进一步的阐释：“比如市政工程。首先要解决征地拆迁的问题。市政工程大多都是线状工程，涉及到千家万户。拆迁资金到位、拆迁问题谈定，工程才能动工。其次，工程建设资金绝对保证。政府投资项目，项目、投资等要人大审议通过。工程建设资金不到位，业主没有钱，就不能允许开工。因为建设资金不到位，总包单位的工程款就无法保证，随之带来一系列的问题。第三，要有一个明确、稳定的设计方案。设计是工程建设的龙头，但是，变更设计在建设领域非常普遍。由于设计不稳定、变更，造成的问题很多。第四，设计取费问题。按照规定，设计收费按照工程造价的百分比收取。工程投资越大，设计费用越多。有些工程设计非常保守，增加了投资，造成浪费。所以设计取费机制需要调整。总之，《建筑法》修改，施工许可证审批要强调重要的内容，弱化不必要的条件。”
廖江陵在谈到施工许可证的问题时指出：“比如由建设部门核发的施工许可证，按照现行《建筑法》的规定，首先要具备用地许可证和规划许可证。但是，在实际操作中，往往难以规范做到。因为用地手续由国土部门批准，规划手续由规划部门批准，许多项目包括政府工程项目，在时间紧、任务重的情况下，用地规划手续往往难以在开工前办妥，各地往往是先上‘车’再补‘票’，边开工，边补办手续，导致许多工程出现无施工许可证开工的现象。
事实上规划有规划管理的法规，土地管理有土地的法规，《建筑法》要厘清与相关法的界限，不要成为土地、规划、消防等的兜底法。施工许可应侧重于从业单位、人员的资质资格，工程开工前的准备工作，特别是施工质量和安全生产措施的落实，没有必要把是否已经办理用地批准手续和是否取得规划许可证作为办理施工许可证的前置条件。
再比如，办理施工施工许可证时，要提供‘有保证工程质量和安全的具体措施’，在实际操作过程中，核发施工许可证的人员几乎不可能在短时间内判断申报单位提交的措施是否能确保施工质量安全。事实上从大量发生的质量安全事故看，当时申报施工许可证时提供的质量安全管理措施没有针对具体工程制订，纯粹是为了办理施工许可证而杜撰、或者抄袭的，缺乏针对性、缺乏指导意义。因此，这项规定往往在实际操作中难以落实。”
建设单位或业主的权责有待统一
“现行《建筑法》的一大不足是对业主或建设单位缺少行之有效的管理规定。现实中不少工程的业主或建设单位恣意肢解工程，随意压缩工期和造价，任意拖欠工程合同款，不按照基建程序办事，搞‘三边’工程，未验收先使用等等。这些违法违规现象，从现行的法律法规中很难找到可操性强的处罚规定。另一方面，目前的招标投标管理规定，过分削弱了业主的择优选择权，这种权责不对等的规定，对落实业主的管理职责和调动其主观能动性是不利的。因此，《建筑法》应进一步明确建设单位或业主的职责和权利，也应明确对其违法行为的处罚规定，达到责权统一。”廖江陵在谈到业主的责任时说。
廖江陵的观点也得到了施工企业代表的呼应。一家企业高管提出：业主是项目的直接责任人，应该承担起自己的责任。现在的建设工程招标投标，看似公开、公平、公正，实际上是政府、业主把自己的权利下发给了一套看似公平的游戏规则，实际上是不敢、不想承担起应该承担的责任，这就给包工头违规操作的机会。国内建设工程招标与国外建设工程招标，最核心的是目的不一样。国外建设工程招标，业主是为了自己的项目。国内的一些建设工程的招标，为招标而招标，完全形式化，目的并不是为了
项目的建设，更不是为了促进行业的发展，而是为了规避责任。在建设工程招投标中，还是要把权利回归业主，让业主承担起自己应该承担的责任。
规范工程招标投标时机或成熟
工程招标投标是建筑行业最为关心，也是最敏感、议论最多的话题。安关峰在谈到这个话题时说：“《招标法》要求公开、公平、公正，《建筑法》也强调公开、公平、公正，我认为这是正确的。但是，目前的建筑市场还存在相当的不规范地方。无论是建设行政主管部门，还是企业，都非常清楚。有的人甚至说现在的工程招标投标已经成为‘漂白’潜规则的工具。围标、串标、‘运作项目’、转标、卖标，已经严重危害建筑市场，导致工程质量问题、施工安全问题、腐败问题。面对招标投标的‘潜规则’、面对腐败，在制度上要彻底阳光化，创新招标投标制度，招标的条款需要更加透明。最低价中标的模式也不可取。采取最低价中标法，业主单位的想法和愿望是好的，前提是中标单位、施工单位要有合理的利润。评标过程，全程录像，评标专家公开，接受监督。另外，增加答辩环节，工程、特别是重大工程，要求项目经理进行答辩，实际上既可以考察项目经理的实力及其做好工程的思路和想法，也有利于业主对施工单位和工程建设的认识和了解。总之，要利用《建筑法》的修改，把建设工程招标投标的各个环节规范起来。”
对于工程招标，安关峰也提出一个大胆的想法：“我们一定要明确工程招标的目的，一是通过招标投标找到一支有能力的施工单位；二是寻求到一个合理的价格；三是获得一项好的产品。但是现在的招标已经远离了招标的目的，为招标而招标。目前的招标投标已经延伸出一个庞大的产业链，产生一系列的弊端。这种体制与机制上的弊端也不利于保证工程质量和施工安全。现在，一些大的房地产开发企业已经不再采取招标的方式，而是长期战略合作，施工企业可以通过非招标的形式获得工程。而政府投资的工程还要走繁琐漫长的程序。非招标的方式，从目前来看，也是一个未来发展的主流，我赞成政府拿出一两个项目采取非招标的方式进行试验。这不是招标投标制度的倒退，也不是简单恢复到过去建设单位一个领导说了算的时代，而是招标投标制度的创新。现在的市场体系、专业人员、法制环境已经发展到了这个程度。民营企业、房地产商能够做到的，政府也能够做到。”
对于工程招标投标，民营施工企业的感受更深。王海燕，广东著名民营建筑施工企业广东梁亮建筑有限公司副总经理，她在谈到修改《建筑法》时说：“现行《建筑法》第二条规定：‘在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法’。但现实中，房地产工程的承发包并没有遵守本法，房地产项目存在严重的肢解工程情况，开发商将发包的项目中基坑支护、基坑土方、桩基础、人防设备安装、铝合金门窗及幕墙、市政、消防、高低压配电、弱电、精装修、智能化、煤气管道、白蚁防治、园林绿化、电梯、发电机组、环保、标识、防雷等工程均自行发包，上述工程的造价约占工程总造价50%。由于上述工程由开发商直接发包，分包工程款发包方直接支付，造成总包单位无法管理，很多项目总包单位自身施工工程完工后，由于开发商发包的分部工程存在质量、资料不合格，造成整体工程拖延竣工验收时间。现房地产项目在中国建筑领域占的份额较大，严重扰乱国家的建筑施工程序，建议修改《建筑法》，对房地产开发项目的发包进行规范化管理。建筑法第25条规定：按合同约定，由施工单位自行购买的建筑材料，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料，或者生产厂、供应商。现房地产开发项目对大部分工程材料都指定生产厂家及价格，如铝材、外墙砖、防水涂料、外墙涂料、石材、栏杆、塑料管材、电线、电缆等，这些材料开发商在合同中约定属施工单位采购，但供货厂家及价格开发商已指定，这显然是违反《建筑法》规定的，也不合理，开发商指定厂家及价格，却要施工单位承担施工质量，有失公平。但建筑法对这种行为并没有作出处罚，建议将开发商这种行为列入处罚条款。”
工程担保纳入《建筑法》正当时
“我们非常赞同将工程担保制度纳入《建筑法》。工程担保制度主要是利用经济手段引入第三方对工程建设进行担保。工程担保制度对于防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款和农民工工资，保证工程质量和安全等都具有重要作用。但是工程担保应该是相互的、对等的，不仅要约束承包商的履约行为，也要约束业主的履约行为。”大型国有企业的高管在谈到工程担保制度时说。
据介绍，履约担保制度是国外建筑行业一种通行的制度。业主为了保证承包商履行施工合同的一切义务，要求承包商向第三方（银行或担保公司）交纳一定数额的履约保证金，并由第三方向业主提供保函，一旦承包商违约，由保证担保人代为履约或赔偿。它通过第三方担保，确保工程施工合同的履约。而业主支付保证担保，是承包商为了保证业主履行施工合同的工程款支付义务，要求业主向第三方（银行或担保公司）交纳一定数额的支付保证金，并由第三方向承包商提供保函，一旦业主违约，由保证担保人代为支付或赔偿。它通过第三方担保，确保工程款及时支付到位。
王海燕也提出了类似的建议：“《建筑法》增加设立承发包双方平等的履约担保制度，规定承包方与发包方双方向政府主管部分提交等额的履约保证金。目前，只有承包方向发包方提供履约担保，而发包方没有向承包方提供支付担保，这显然不公平、也不合理。发包方提供支付担保能减少拖欠工程款的纠纷。”
我国从2000年起进行试点和推广工程担保制度。在实践中，仅有少数地方法规分别就投标人投标担保、承包商履约担保、业主支付担保等做出了具体规定并强制执行。但很多情况下，业主支付担保却形同虚设，业主拖欠工程款的现象随处可见。
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