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(广东华瑞兴律师事务所 邓勇 高级合伙人)
根据《中华人民共和国公司法》的规定，设立公司时的出资，可以是货币，也可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。其实物通常包括产成品、半成品、原材料、包装物、值易耗品、机器设备以及房屋建筑物等；知识产品通常包括专利权、非专利技术、著作权（计算机软件）、版权、商标权等；当然实务上在投资并购活动中，通常以专利权等知识产权，或者是土地使用权、房屋建筑物等不动产以及机器设备进行出资，而低值易耗品、原材料或半成品，由于其保值增值能力较低以及变现过程中难以增值的原因，在投资并购中作为出资的情况并不常见。
不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的财产，如土地使用权、房屋建筑物、探矿权、采矿权等土地定着物、以及与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。投资者以不动产对外投资会涉及营业税、所得税、土地增值税和印花税，鉴于篇幅有限，本文仅对营业税及所得税进行探讨。
一、投资者以不动产进行出资且承担投资风险的，免征营业税
根据2008年修订的《营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”
《营业税实施细则》第三条、第四条中也规定：转让无形资产或者销售不动产，是指有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为（以下称应税行为）。前款所称有偿，是指取得货币、货物或者其他经济利益。在中华人民共和国境内（以下简称境内）提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指：
（一）提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内；
（二）所转让的无形资产（不含土地使用权）的接受单位或者个人在境内；
（三）所转让或者出租土地使用权的土地在境内；
（四）所销售或者出租的不动产在境内。
根据上述规定，对于不动产的转让行为征收营业税是一般性规定。但为鼓励市场经营主体（投资者）最大效益地利用和整合生产要素，降低交易成本，在《营业税税目注释（试行稿）》（国税发〔1993〕149号）及《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）中进行了特殊性的规定，即：以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。也就是说，在以土地使用权、房屋建筑物等不动产进行出资并承担投资风险的情况下，其投资者将土地使用权或房屋建筑物等不动产过户至被投资者名下的行为，免征营业税。
二、投资者以不动产进行出资但不承担投资风险的，不能免征营业税
实务上一些投资者为了规避缴纳营业税的义务，名义上是股权投资，但实际上该投资者并不承担目标公司（被投资者）的营业风险，而是获取固定的收益。为此，《国家税务总局关于以不动产或无形资产投资入股收取固定利润征收营业税问题的批复》（1997年9月1日 国税函〔1997〕490号）规定，关于以不动产或无形资产投资入股收取固定利润是否征收营业税的问题，根据《营业税税目注释》的有关规定，以不动产或无形资产投资入股，与投资方不共同承担风险，收取固定利润的行为，应区别以下两种情况征收营业税：以不动产、土地使用权投资入股，收取固定利润的，属于将场地、房屋等转让他人使用的业务，应按“服务业”税目中“租赁业”项目征收营业税；以商标权、专利权、非专利技术、著作权、商誉等投资入股，收取固定利润的，属于转让无形资产使用权的行为，应按“转让无形资产”税目征收营业税。
也就是说，名义上是以不动产、土地使用权投资入股出资进行股权投资，但实际上收取固定利润或收益的，应按“服务业”税目中“租赁业”项目征收营业税。
三、投资者以不动产出资的所得税问题
投资者以不动产对外进行投资，需要对不动产依法作价评估，可能会产生不动产评估增值的问题。同时，被投资者接受不动产投资后，以不动产的投资作价作为计税成本进行折旧，这将影响到被投资者将来的纳税义务。
对于投资者而言，根据《企业会计准则第7号-非货币性资产交换》第三条规定：非货币性资产交换同时满足下列条件的，应当以公允值和应支付的相关税费作为换入资产的成本，公允价值与换出资产账面价值的差额计入当期损益：
（一）该项交换具有商业实质；
（二）换入资产或换出资产的公允价值能够可靠地计量。
换入资产和换出资产公允价值均能够可靠计量的，应当以换出资产的公允价值作为确定换入资产成本的基础，但有确凿证据表明换入资产的公允价值更加可靠的除外。
另外，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。
国税函[2008]828号规定：根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十五条规定，现就企业处置资产的所得税处理问题通知如下：二、企业将资产移送他人的下列情形，因资产所有权属已发生改变而不属于内部处置资产，应按规定视同销售确定收入。
综合第二十五条和国税函[2008]828号，企业将资产移送他人，资产所有权属已发生改变，应按规定视同销售确定收入。其中，国税函[2008]828号中规定“（六）其他改变资产所有权属的用途。”这意味着可能所有“企业将资产移送他人，资产所有权属已发生改变”的情形都要视同销售，除非国务院财政、税务主管部门另有规定。而对于以非货币性资产对外投资，属于“企业将资产移送他人，资产所有权属已发生改变”的情形，但国务院财政、税务主管部门并未对此另有规定，因此应按视同销售进行所得税处理。
对于投资者以不动产出资对外投资的情况下，在评估基础上协商作价，当作价金额高于出资资产的计税成本时，等同于投资者在处分在出资资产时取得了收益，应当缴纳企业所得税。当作价金额低于出资资产的计税成本时，等同于投资者在处分在出资资产时产生后损失，应当计入投资者的当期损益。
例：某投资者5年前以100万元的价格取得一块土地使用权，现以200万元的作价投入到A公司（在不考虑折旧及土地增值税的前提下），则该投资者应就该土地作价出资的增值行为缴纳企业所得税：
（200-100）*25%=25万元
当然，当投资者以较高作价出资被投资者时，可能导致投资者的所得税税负增加，但由于被投资者是以该作价金额作为计税成本，有利于被投资者折旧金额（抵扣成本）的增加，
当投资者以较低作价出资被投资者时，可能导致投资者的所得税税负降低，但由于被投资者是以该作价金额作为计税成本，同样地导致被投资者折旧金额（抵扣成本）的降低。因此，在以不动产出资作价时，并不是单纯地考虑作价金额越高越好或越低越好，而应综合考虑投资者、被投资者的情况以及合资公司股东的利益（在被投资者是合资公司的情况下）。
随着出资方式的日益多元化，作为投资者以怎样的方式出资，既能降低资金成本、资本利用最大化，又能合法地降低税负，是投资者需要重点考虑的投资涉税问题。
