政府出资人代表能否为PPP项目融资提供担保

要回答这一问题，先要了解政府出资人代表的主体性质。《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）中有如下规定：“（三）规范政府投资资金管理。编制政府投资的中长期规划和年度计划.统筹安排、合理使用各类政府投资资金，包括预算内投资、各类专项建设基金、统借国外贷款等。政府投资资金按项目安排，根据资金来源、项目性质和调控需要，可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。以资本金注入方式投入的，要确定出资人代表。”

另外，《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）中也规定：“对于列入年度实施计划的PPP项目，应根据项目性质和行业特点，由当地政府行业主管部门或其委托的相关单位作为PPP项目实施机构，负责项目准备及实施等工作。鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作。”

从以上规定可知，资本金注入是政府投资资金的一种使用方式，而在PPP项目中，作为政府出资人的地方国有企业，其作用就是代表政府方注入项目资本金，对政府投资资金进行管理以及作为项目公司的股东对项目进行监管。在此种情况下，该国有企业并不是以企业自身财产出资以及承担项目风险和责任，其在PPP项目中的主体性质是政府方的代表，而不是一个独立于政府方和社会资本方的第三方企业法人，其在参与PPP项目中实施的行为应视为政府方的行为。因此，政府出资人代表为PPP项目融资而提供担保，应视为是代表政府而实施的担保行为。

关于政府担保行为，《预算法》第三十五条中规定：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措……除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”财政部等六部委《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）文中有如下规定：“除外国政府和国际经济组织贷款转贷外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保，不得承诺为其他任何单位和个人的融资承担偿债责任……”，并且该通知还规定“对金融机构违法违规向地方政府提供融资、要求或接受地方政府提供担保承诺的，依法依规追究金融机构及其相关负责人和授信审批人员责任……”。因此，根据以上规定以及上文的分析，PPP项目中的政府出资人代表，应受到《预算法》及相关政策文件的约束，不能为PPP项目融资而向金融机构提供担保，金融机构也不能要求或接受政府出资人代表提供担保承诺。

有观点认为，国资委《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》》（国资发财管〔2017〕192号）中提出：“项目债务融资需要增信的，原则上应由项目自身权益、资产或股权投资担保，确需股东担保的应由各方股东按照出资比例共同担保……”，因此该条文认为政府出资人代表是应该按出资比例为项目融资提供担保的。笔者认为，解读具体的文件条文，不能机械的单从字面含义或从该文件本身去分析，而应该结合国家相关法律、政策中确立的基本原则和精神，作出系统性的分析解读，该条文中所指的“各方股东”应理解为“社会资本方各方股东”。PPP模式中，融资责任和风险由社会资本方承担是基本风险分担原则，在一些PPP项目中并不成立项目公司或者政府方并不入股项目公司，此时项目全部融资责任和风险由社会资本方承担是没有争议的。在政府出资入股的情况下，实际上只是减轻了社会资本方筹措部分项目资本金的出资压力，并不能认为政府或者政府出资人代表需要按照出资比例承担相应的融资责任和风险。