PPP项目合同下争端之法律解决路径

PPP项目争端的主体呈现出多元化特点，主要涉及政府方、社会资本方（项目公司股权端）、项目公司（SPV）、金融机构（项目公司债权端）、担保人、保险人、承包方（建设方、运营方等）、分包方等多个法律主体与多重法律关系。PPP争议的类型和诉求亦具有多元化趋势。从PPP模式已发生的纠纷来看，案件涵盖刑事、行政、民商事等领域，主要集中在民商事，占全部案件的85.54%。民事案件中主要包括PPP引发的物权纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、金融纠纷等，其中合同纠纷占比达78.22%。[②]PPP合同纠纷是PPP项目纠纷的集中体现，而PPP项目合同则是政府与社会资本合作的协议基础，下文主要分析已签署的PPP合同纠纷解决的实务要点及PPP项目合同的关键条款事项。

（一）PPP争端解决途径

根据《政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》《行政诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等法律法规的规定，PPP项目发生争议的，解决途径有四：（1）双方协商解决；（2）共同聘请专家或第三方调解解决；（3）民事诉讼；（4）行政复议或行政诉讼。

《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》、《PPP项目合同指南（试行）》明确：合同双方可选择申请仲裁，但由国家发改委会同多部门共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则删除了仲裁解决条款，仅保留了行政复议或者行政诉讼的纠纷解决路径。

可以看出，至此尚未明确仲裁是否为PPP争议合法解决路径。

2017年7月中旬，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）发布，明确合作项目争议可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，如若该争议解决规定最终通过，将使得《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》生效后，有关PPP争端是否统属于行政诉讼、PPP项目可否仲裁的各种声音归于沉寂。

（二）PPP各争端解决途径及适用介绍

（1）双方协商解决或启动再谈判

    比如，已落地执行的PPP项目，政府基于本地区财政承受能力和其它新入库项目实施的考虑，要求已签订《PPP项目合同》的项目缩减建设内容的；再比如不可抗力、法律变更等情形（如财金【2017】92号文下发后有关明股实债、第三方代持等）出现时；甚至是PPP合同中设置的调价机制、超额收益调节机制、提前终止补偿机制等缺乏合理性或不具有可操作性时，都会使得PPP项目实施遇阻，鉴于PPP项目的公众属性，此时合同各方多希望通过协商、再谈判签订补充协议促使各方达成新的共识，以使得项目具有可持续性（当然也无法回避大量停止或无限期停工的项目）。

（2）共同聘请专家或第三方调解解决

    比如合同各方发生（1）中的争端，双方僵持而无法达成共识时，还可选择共同聘请专家或第三方调解解决，就双方争议的问题共同聘请专家或第三方出具专家意见，在专家和第三方的帮助下，通过谈判，达成共识。

    上述（1）（2）均属于诉讼外纠纷解决程序或机制，适用于各类发生争端的PPP项目，且较为灵活，类似于业内所称的ADR（Alternative Dispute resolution），由于PPP各方主体在商业活动中身份的特殊性（上市公司、国企、央企或各领域较为有代表性的企业），上述诉讼外纠纷解决机制近年来备受青睐，即便不是上述有特殊身份的企业，通常社会资本方也担心正式的诉讼或仲裁程序会影响企业在当地的长远发展，为维持良好的政企关系，也会选择上述ADR类纠纷解决机制；与此同时，政府方也担心正式的诉讼或仲裁程序，会影响当地的招商引资环境等。随着PPP争端的不断出现，诉讼外纠纷解决机制，如再谈判等，会与诉讼、仲裁模式一道，成为PPP争端解决的双翼，笔者已在《PPP再谈判》一文中详述，在此不赘述。

（3）民事诉讼

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》生效后，业内对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议的争论至今未停息，对该问题，笔者较赞成江苏省高级人民法院民一庭课题组的观点，该课题组在《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》一文中对此问题阐述如下：（1）对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议；（2）内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。

相关案例如，河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府《公路建设协议书》纠纷案；常州新北区法院审理的常州市深水江边污水处理有限公司与建设局、城建公司、排水管理处《扩建-运营-移交（ROT）协议》和《污水处理服务协议》下追偿土地使用费纠纷案；最高法院审理的武威汉氏天安环境科技有限公司与甘肃武威黄羊工业园管委会、武威市凉州区黄羊镇人民政府解除合同赔偿损失案；北京欧陆新缘古董车文化有限公司与国家体育馆有限责任公司等排除妨害纠纷案；阴江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷案。

（4）行政复议或行政诉讼

    笔者已在（3）中阐述了有关PPP争端适用行政复议或行政诉讼的情形，较之于通常熟悉的民事争议，行政争议的主体地位、法律关系的性质、诉讼时效、审理规则等均不同。

首先，行政争议一般涉及相关行政审批和行政许可的内容，其主体是行政机关与行政相对人或利害关系人，从法律上讲，双方的主体地位不平等。

其次，争议的法律关系性质不同。行政争议是针对行政机关及其工作人员在行政管理过程中，如依法或依申请的政府信息公开、项目规划施工等手续、对项目公司征收补偿决定等，是因行使行政职权而与行政相对人或利害关系人之间的关系。

第三，诉讼选择和时效不同，行政争议可以先提起行政复议，不服再提起行政诉讼（只能行政复议，不能行政诉讼的除外。），也可以直接提起行政诉讼。行政争议的诉讼时效为收到复议决定书15日内，或知道、应当知道作出行政行为之日起6个月内。

最后，行政争议案件的审理程序较为特殊。行政案件不适用调解、独任、反诉等。

上述（3）（4）PPP争端解决的路径，在实践中有关适用错误的案件时有发生，如最高法《和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书》（（2014）民二终字第12号）裁定：本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。历时7年的争端因不属于民事案件受理范围而须另行起诉。

（5）准诉讼方式——仲裁

如《征求意见稿》有关准诉讼方式仲裁的争议解决规定最终通过或该方式被最终的PPP立法采纳（业内呼喊的趋势），较之协商、共同聘请专家或第三方调解、复议或诉讼等PPP争端解决方式，仲裁不受地域限制性、没有级别管辖且一裁终局、可以选定仲裁员、遵从商业惯例并最大程度地按照当事人的约定作出裁决，能够较好地保证PPP纠纷解决对专业性、独立性、公正性、保密和高效的要求，通过仲裁条款的约定，可以在很大程度上打消社会资本方对PPP纠纷解决的顾虑。目前，中国国际经济贸易仲裁委员会已成立PPP仲裁中心，北京市仲裁委员会成立了PPP研究中心。