来源：广州审判网 作者：龚帆
裁判要旨：基于不同违法原因，针对行为人的同一驾驶行为分别实施行政处罚与刑事处罚，可以认定行政处罚与刑事处罚的对象为同一行为，在计算实际执行刑期时应将因不同违法原因所处行政拘留期间折抵刑期。在危险驾驶案件中，直接控制车辆所有人、管理者、驾驶人在明知行为人饮酒而同意对方驾驶自己控制下的车辆应认定为危险驾驶罪的共犯。
案号
一审：（2019）粤0105刑初1703号
二审：（2019）粤01刑终690号
广州市海珠区人民法院查明：被告人林丽虎明知被告人黄开雄饮酒而放任黄开雄驾驶其所有的小型普通客车，2019年7月31日0时许，黄开雄驾驶上述车辆搭载林丽虎途经海珠区南洲路进昼锦里大街南70米时被执勤民警查获。经检验，黄开雄静脉血液中检出乙醇（酒精）成分，含量为134.7mg/100mL。经查，黄开雄未取得机动车驾驶证。被告人黄开雄因未取得驾驶证驾驶汽车被广州市公安局交通警察支队海珠大队处以行政拘留15日。广州市海珠区人民法院一审认为：被告人黄开雄、林丽虎的行为均已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。二被告人有坦白情节，依法对其从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，其认罚的量刑意见在公诉机关的量刑建议的幅度范围内，依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。另被告人黄开雄未取得机动车驾驶证，其驾驶行为社会危险性较大，因此对其不适用缓刑。根据被告人林丽虎犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，可对其宣告缓刑。依照刑法第一百三十三条之一第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，法院判决：一、被告人黄开雄犯危险驾驶罪，判处拘役1个月；二、被告人林丽虎犯危险驾驶罪，判处拘役1个月，缓刑2个月，并处罚金人民币1000元。一审宣判后，被告人黄开雄以其被查获后已被行政处罚，在计算实际执行刑期时应折抵该部分刑期提出上诉。广州市中级人民法院审理后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，唯刑期计算错误，上诉人黄开雄因无证驾驶已被行政拘留15日，原审法院在定罪量刑时又对该情节予以评价，违反一事不再罚原则，故应当扣除该行政拘留的期间，加上先前刑事拘留的4日，故应扣除实际已羁押的期间为19日。广州市中级人民法院对原审刑期计算的错误予以纠正后，遂依法裁定驳回上诉，维持原判。本案涉及到行政处罚在刑事案件中的刑期折抵以及醉驾案件中共同犯罪认定两个问题。行政处罚能否在刑事案件中折抵刑期是一个看似简单的问题，因为关于该问题历年来已有许多法律法规予以明确，但实际运用中却屡屡出现问题。本案中实际的问题就在于如何理解可以折抵刑期的同一行为问题。目前，关于行政拘留日期是否折抵刑期的法律依据主要有如下相关的法律法规与司法解释：1.1981年9月17日，最高人民法院在《关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期仍应折抵刑期的复函》答复山东省、甘肃省高院如下：关于罪犯在判刑前被公安机关收容审查和因同一犯罪行为被行政拘留的日期是否继续折抵刑期的问题，我们同意你们的意见，仍应按照我院1978年7月11日《关于罪犯在公安机关收容审查期间可否折抵刑期的批复》、1979年1月19日《关于罪犯在公安机关收容审查期间折抵刑期两个具体问题的批复》和1957年9月30日《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》的规定，予以折抵刑期。最高人民法院、最高人民检察院、公安部1981年3月18日《关于侦查羁押期限从何时起算问题的联合通知》是解释刑事诉讼法第九十二条规定的对被告人在侦查中的羁押不得超过2个月的期限应从何时起算的问题。我院上述三个批复的规定，则是解决罪犯被收容审查和因同一犯罪行为被行政拘留而实际上剥夺了人身自由的时间也应计算折抵刑期的问题。这三个批复与《联合通知》并不矛盾，仍应继续执行。2.1988年2月23日，最高人民法院研究室在《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》答复湖北省高院如下：我院1957年法研字第20358号批复规定：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。”这里所说的同一行为，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。3.1996年10月1日起施行的行政处罚法第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。从上述法律规定与司法解释可知，对于行为人的同一违法行为，如果已接受过行政处罚的，应当依法折抵相应刑期。（二）如何判断醉驾犯罪行为与其他违反道路交通安全法的行政违法行为是否属于同一行为虽有上述法律规定，但本案关于该问题的争议焦点之一在于，醉驾型危险驾驶案件中，如何认定醉驾犯罪行为与同时发现行为人的其他违反道路交通安全法规行政违法行为是否属于同一行为。具体到本案中，即黄开雄无证驾驶行为与其醉酒驾驶行为是否属于同一行为，或者说是该犯罪行为的全部或者部分行为。对此存在两种观点。第一种观点认为，交警对行为人在道路上无证驾驶机动车行为进行处罚，与法院对其在道路上醉酒驾驶机动车行为进行处罚针对的是同一行为人的不同行为，因此，不能将两者等同认为是同一行为。第二种观点认为，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为与其他违反道路交通安全法的行政违法行为均基于同一个驾驶行为，在客观上属于同一行为，是醉酒驾驶犯罪事实的一部分。1. 从不同公权力机关对违法行为的不同违法程度的处理来看，司法实践中，当部分违反治安管理的行为与犯罪行为的界限比较模糊，最初是被作为行政处罚案件立案侦查的。期间，公安机关会先对行为人采取限制或剥夺人身自由的强制性措施，随着案件侦查工作的开展，结合案件证据的收集，行为人的行为可能仅属违法行为，而进行治安行政处罚即可，也可能被认定构成犯罪而按照刑事案件处理。在一时难以确定行为人的违法行为是否构成犯罪的情况下，对那些违法的行为人，公安机关先予以行政拘留，就可为侦查工作的正常进行争取时间，推进特定案件的侦查工作，也可防止将一般治安案件错办成刑事案件，保证办案质量。这是公安机关先行采取行政拘留措施的必要性。醉驾案件中，在行为人的酒精含量未具体明确前，公安机关对行为人的其他行政违法行为先行进行行政处罚，也是行政执法中常见的做法。且公安机关有且也只有行政权力评价并处理行为人行政违法的部分，而无权直接处理其刑事违法部分，但两个机关的处理毫无疑问都是针对行为人这一个驾驶行为。不同机关针对同一行为的处罚原因、处罚依据、处罚理由上的差异，不是可对行为人进行重复处理的合理理由。2. 从行为人所实施构成犯罪的实行行为个数来看，《刑法》第一百三十三条之一的危险驾驶罪规定了四种构成该罪的行为类型，其中第（二）款是醉酒驾驶机动车；而《道路交通安全法》第九十九条规定无证驾驶行为只是属于行政违法行为，公安机关交通管理部门可对该行为处200元以上2000元以下罚款，并可以并处15日以下拘留。公安机关处罚的无证驾驶行为打击的是行为人无驾驶资格而实施驾驶机动车行为，而法院处罚的醉驾是行为人醉酒后驾驶机动车行为，如果同一行为人是在不同时间实施上述两种行为，确实应分别由不同机关进行不同程度的处罚，因为完全是两个行为。但在本案中，行为人客观上在同一时段只实施了一个既违反行政法又违反刑法的实行行为（驾驶行为），但同时既符合行政法所规定的无证驾驶行政违法行为构成要件又符合刑法所规定的醉酒驾驶犯罪行为构成要件。该情形类似于刑法罪数理论中法条竞合的情况，不过在这里不是同一法律的法条竞合，而是不同法律之间即行政法与刑法之间的法条竞合。但从行为认定来看，无论是行政处罚还是刑事处罚针对的都是客观上的同一驾驶行为这一个实行行为。3.从驾驶行为与其他违反道路驾驶的行政违法行为之间的客观依附关系来看，两者存在物理行为的交叉，但并非完全竞合，因此，应就存在交集的行为与不同行为区别对待。《道路交通安全法》虽规定了多种在道路交通运输过程中的行政违法行为，但其中无证驾驶，超员、超速、超载驾驶，驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车，服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶等多种行为均需以行为人的驾驶行为作为基础，如没有驾驶行为，上述行为均不会发生也就不存在违反道路交通安全法的前提，而故意损毁、移动、涂改交通设施，出售已达到报废标准的机动车等其他与驾驶行为无关的行为则具有相对独立性。对于依附于驾驶行为的行政违法行为，行为人系在实施醉驾行为同时也存在上述行政违法行为，因此，上述行政违法行为在客观存在上与醉驾行为是同一行为，不宜区分为两种性质的行为而分别作出法律评价。（三）当行为人的其他违反道路交通安全法规的行政违法行为已在危险驾驶行为案发时被作为行政违法处理过，在对行为人构成危险驾驶罪时能否再次作为量刑情节予以考虑这是本案的第二个争议焦点，即对一个行为进行跨法评价时，如何在量刑时予以考量，对此也存在两种观点。第一种观点认为，在法律评价上，其他违反道路交通安全法的行为加大了醉驾行为的危险性，不宜单独评价为行政违法行为，而应当作为危险驾驶罪的从重处罚情节一并进行刑事责任上的评价。行为人因这些行为被先行行政拘留、罚款的，可以折抵其犯危险驾驶罪被判处的拘役刑期和罚金。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12月18日印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的从重处罚情节中，就包括“有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为”。从《意见》的规定分析，违反道路交通安全法的行为可以作为从重处罚情节。第二种观点认为，公安机关基于行为人的同一驾驶行为无论是否已处罚过行为人的无证驾驶等行政违法情节，法院都应将该行政违法情节作为一个事实予以认定。但法院在量刑时应根据公安机关是否对该情节进行过行政处罚予以区别对待，对于公安机关已经进行过行政处罚的违法情节，法院可在量刑时作为情节予以评价，但应在计算执行刑期中将行政处罚的期限予以折抵，以实现禁止重复评价的目的。在公安机关未对上述行为作出行政处罚的情况下，法院在量刑时可直接将该情节作为量刑的从重情节直接予以考虑即可。1.一事不再理与禁止重复评价是两个概念。虽然一事不再理和禁止重复评价两个原则都是从有利于被告人的角度出发对其进行保护的原则，但是两者是完全不同的概念，一事不再理是从程序保障的角度来防止被告人因同一行为遭受多次诉讼追究，禁止重复评价则是从实体处罚的角度来防止不当加重被告人的刑罚。上述第一种观点，实际混淆了行政机关与司法机关认定行为时应遵循的一事不再理原则与对行为进行法律评价时应遵循的禁止重复评价。公安机关作为行政机关处罚行为人的无证驾驶行为，是其依法行使职权的行为，不能因为行为人同时有醉驾这一可能的其他犯罪行为而对同时发现的其他违法行为不进行处罚直接将其纳入刑事法律评价体系。2.行政处罚行为是一客观存在的行政法律评价事实行为，刑法上对同一行为的评价，是否存在行政处罚只应作为刑期折抵因素来考虑，不应作为量刑因素考虑。在司法实践中，交警是否处罚行为人行政违法行为是法院不可控制的法律事实，不能因其属于法定量刑情节而要求行政机关不作处理，这既不符合实际情况，也无法在司法实践中进行操作。3.从本案被告人黄开雄无证驾驶行为的实体处理来看，案件中受到行政处罚的无证驾驶行为并非刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪所规定的构成该罪的行为类型，该情节只是两高一部发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条中所规定的从重处罚时考虑的量刑情节。以本案为例，原审法院如考虑到公安机关之前已行政拘留上诉人黄开雄15天，经过综合考量，如认为黄开雄的执行刑应为拘役1个月，在考虑到公安机关基于同一行为已处罚过黄开雄的前提下，宣告刑应判处其1个月15天的拘役，在执行时折抵其之前行政处罚的15天，实际执行1个月。如公安机关之前未处罚过黄开雄的无证驾驶行为，则可直接接判处其1个月15天，实际执行1个月15天。但在本案中，由于原审法院虽认定黄开雄存在无证驾驶行为，但在考虑执行刑时却并未实际考虑该从重情节，导致宣告刑只判处了黄开雄1个月拘役。而该情节，原审法院既然已在认定情节中予以表述，在刑期执行时只能予以扣减。本案中，另外一个值得关注的问题是被告人黄开雄作为直接驾驶人员因醉驾构成危险驾驶罪受到刑事处罚是无可厚非的，但同案人林丽虎是否应作为共犯构成危险驾驶罪，对此也存在两种观点。第一种观点认为，危险驾驶罪是危险犯，同案人林丽虎并未直接醉酒驾驶车辆，其只是作为车辆的所有者，不应作为共犯予以认定，否则打击面过大，有违刑法的谦抑原则。第二种观点认为，同案人林丽虎虽未直接驾驶车辆，但其作为车辆的所有者，在明知被告人黄开雄饮酒后，仍然允许其醉酒驾驶自己所有的车辆，主观上存在放任的故意，已构成危险驾驶的帮助犯，应作为共犯一并予以处罚。笔者基本同意上述第二种观点，但认为在认定构成此种醉酒危险驾驶罪的共犯时还是要综合考虑共犯人与驾驶人员的特定关系后，区分不同情形予以综合认定。具体理由如下：由于危险驾驶罪规定在刑法一百三十三条交通肇事罪之后，属于刑法第一百三十三条之一，有错误观点认为危险驾驶罪是交通肇事罪的子法条，而交通肇事罪是过失犯罪，因此，危险驾驶罪也是过失犯罪，然而过失犯罪不存在共同犯罪。危险驾驶罪虽在刑法条文中规定在交通肇事罪之后，但从其犯罪构成可知，该罪是典型的故意犯罪，因此，其存在共同犯罪的可能。（二）构成醉酒危险驾驶罪共同犯罪的前提是共犯行为人必须存在共同犯罪的通谋及客观上的实行行为。但此处所说的通谋与实行行为均应作广义的理解
就主观通谋而言，醉酒危险驾驶罪的共犯有至少有三种，一种是基于教唆引起他人实施醉酒危险驾驶的犯意，如，一群人一起饮酒后，原驾驶者对共同饮酒者说，我今天喝得多，你喝得少，你帮我开车回家吧，后者欣然同意。此种情形就属于原驾驶者引起了同案人的犯意，已构成教唆，属于共犯。第二种是基于帮助而强化他人醉酒危险驾驶的犯意，如一群朋友饮酒后，原驾驶者意识到自己饮酒无法开车，而其他饮酒的朋友却以自己酒量好，问题不大为由自告奋勇来要求开车，原驾驶者基于面子等原因，不好拒绝，基于放任的心理让对方驾车，此种情形即属于帮助犯情形，实施醉酒驾驶行为人的犯意系自己产生，而原驾驶者不拒绝的放任行为只是强化了对方的犯意，也构成共犯。上述两种情形均属于存在通谋。第三种情形是，原驾驶者与实施醉酒驾驶行为人之间系领导或上下级关系，原驾驶者指使或强令对方开车，在此种情形下，则属于刑法规定的协从犯的情形，仍然构成共犯。另有一种极端情况是原驾驶者完全支配了行为人的行为，使其饮酒后无任何拒绝的理由而被强迫开车，此时原驾驶者成为间接正犯，被支配者不构成犯罪。就共犯的实行行为而言，由于危险驾驶罪是危险犯，因此作为共犯实施的实行行为只要客观上增加了构成要件结果的危险即已构成，即最低的认定标准就是放任对方驾驶车辆就已构成，更不用提那些程度更高的强令与指使行为。（三）作为醉酒危险驾驶罪的共犯，客观上应对危害公共安全的结果存在可以客观归责的关系在符合上述条件后，笔者认为对于醉酒危险驾驶罪共犯的认定还是要应遵循客观的评价规范，因为符合上述条件的人将涵盖周遭其他强化行为人犯意的人员，如，参与饭局的其他人在得知行为人饮酒后帮助原驾驶人员驾车，不但未表示劝阻，甚至表示赞成与支持，该部分人员其实也起到了强化行为人犯意的作用，理论上也已成为共犯。但如果在不考虑证据是否允许的情况下，如此认定，明显打击范围过大，社会效果并不好。因此，此时，笔者认为应通过客观条件来限制刑法打击的范围，而作为限制因素的客观条件应是作为能被追究共犯责任的同案人应在客观上对危害公共安全的结果存在可以客观归责的关系，如须是在案发前能够直接控制车辆的原驾驶人、所有者、实际管理者。只有通过上述条件的限制，才能使共犯的扩大打击范围的功能在此种情形下，受到合理的限制，实现刑法的谦抑原则。
