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2019年1月，甲乙双方就某高速公路之业务管理用房工程签订施工总承包合同，2021年甲方、乙方及监理单位对竣工结算文件盖章确认，结算总金额为1700万元，工程已验收合格并交付使用三年。2022年8月，甲方累计向乙方支付工程款1500万元，剩余200万元甲方以“政府审计未完成”为由，一直不予支付。
乙方认为：甲方拖欠工程款缺乏依据，本项目是甲方自筹资金建设项目，政府对甲方进行经费补贴是内部关系，与乙方无直接法律关系，退审拖欠付款违反了住建部建办市【2020】5号文（以下简称“5号文”）“政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付”的规定。
甲乙双方的施工合同在工程款结算的条款中有约定“最终结算金额以审计结论为准”。笔者认为，根据《民法典》第一百四十三条的规定，该约定有效。但是，该约定没有明确具体的审计部门，属于约定不明确，如甲乙双方不能根据《民法典》第五百一十条确定审计主体，在实务中可能会导致约定的条款无法执行。 在本案中，虽然甲乙双方在2019年的施工合同约定了“最终结算金额以审计结论为准”，但是，双方在2021年签订了结算文件、确定了具体的结算金额为1700万元。2021年所签订的结算文件属于双方订立的合同，其对结算金额的约定显然是和施工合同的约定是有冲突的。在此情况下，后订立的合同约定优先于前合同。因此，虽然施工合同对审计的条款约定有效，但是在双方结算时确定了结算金额的前提下，施工合同对结算金额的约定不再履行。 乙方不能以5号文的规定突破合同约定。理由如下： 其一，5号文发布在本案合同签订时间之后，甲乙双方并无适用该文规定的合意。因此，根据民法典“意思自治”的原则，合同的约定应当优先。 其二，住建部的该发文属于部门规范性文件，根据民事诉讼的相关规定，规范性文件是不能作为法院判案的依据。而且，该文并非强制性的规定，根据民法典第一百四十三条的规定，合同的约定有效。 其三，从住建部该发文针对的主体来看，是对政府部门及国有企业，对本案乙方（民营企业）不产生约束力。 甲方是否可以政府退审（审计）为由，拖欠工程款？ 笔者认为，本案工程已经交付使用三年了，但政府审计部门仍然未完成本案工程的审计，且双方已经对本案工程进行了结算。甲方拖欠工程款的行为显然违反了民法典中“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定。因此，乙方完成可以通过催告方式，限期要求甲方支付工程款。 乙方承包的政府工程绝大多数都会遇到本文案例的审计问题。甲方通常都会在合同中约定，最终结算工程款要以审计结论为准。但是政府财政部门所进行的审计，不会考虑乙方实际的施工情况，因此，会导致乙方蒙受损失。乙方应当如何规避政府审计审减工程款的风险？ 首先，乙方尽量争取不要约定以审计结论作为结算依据，假如不得不约定，则不要对审计结论作出的部门约定明确，但应该对审计的完成期限及逾期还未出具审计结论的后果进行明确约定。 其次，乙方要在审计结论出具之前，催促甲方进行结算。如本文在案例分析中所述，只要双方签订了结算文件，则是一份合法有效的新合同，如新合同与之前合同约定有冲突的，适用新合同的约定。所以，只要双方办理了结算，则结算文件是乙方用以对抗审计的有力依据。 再次，在结算阶段，甲方很容易会忽略审计的问题，因此，乙方在签订结算文件时，尽量只是对结算金额和支付时间进行确认，不要提及审计。 最后，乙方应当保存好审计报告并对其依据、结论进行评估。当乙方能够证明审计部门已无法就当时施工现场实际情况实施审计、或审计结论不真实、不合理时，乙方可以突破合同对审计的约定，向法院提出鉴定申请。 民法典 第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
