服务电话：020-38250681
近日，备受瞩目的广州市“做地"政策纲领性文件终于出台，广州市人民政府办公厅印发了《广州市支持统筹做地推进高质量发展工作措施的通知》(下称《做地措施》)。虽然该文件规定了若干新措施和不同于传统概念的新提法，但其本质仍然是对土地资源开发利用、土地开发资金筹集与使用的管理性文件，仍然可以还原到土地征收、土地储备、城市更新等法规、政策体系下与已有规定进行对照。
《做地措施》第一条规定：“按做地和土地收储相分离的原则，将土地整理各项前期具体工作，包括选址论证、勘测定界测绘、征收补偿、拆除清表、管线迁改、绿化迁移、土壤污染调查、场地围蔽看管、产权注销、 “七通一平”、环评影响分析、历史建筑保护、考古勘探调查等工作独立开展，待形成净地后向土地储备机构申请交储。”
“做地和土地收储相分离”的提法是符合目前我国土地储备管理制度的。
只是按照目前的规定，如果要完全合规，则“做地”应由土储机构组织开展、由做地企业具体实施，但目前《做地措施》的配套实施细则还没有发布，如何操作尚不得而知。
在目前的法律、政策体系中，没有“做地主体”这一概念，与之相似的有“土地前期开发工作承接主体”这一表述。关于土地前期开发工作承接主体的选择，《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）中要求的是采用政府采购方式确定。具体规定如下：地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。
如通过政府采购流程确定做地主体，在合规性方面比较稳妥，因为的确涉及到财政性资金的使用（下文将会对此作出论述），也符合上述财综[2016]4号文的要求。但是仔细分析，在此情形下的政府采购和普通的政府采购是有一定区别的。普通的政府采购项目，除了单一来源采购等特殊情形之外，是面向全国和非特定供应商的；但做地主体的采购，仅能面向《做地措施》中规定的广州市级和区级特定的国有企业，与政府采购“公平竞争”的原则是否存在冲突？
如由政府直接授权特定国有企业作为项目的做地主体，这种方法一直以来都是有争议的。如近几年在某些地区的政府项目中实行的ABO（授权-建设-运营）模式，虽未被明文禁止，但也没有大规模运用， 仅限于特定地区的特定项目。主要障碍在于政府授权没有法定依据。
关于做地主体资金来源，《做地措施》第三条规定：做地主体筹集资金，配合属地政府在指定范围内开展征收补偿安置工作，实施“七通一平”，将“生地”做成“熟地”交由政府收储。第五条规定：鼓励金融机构通过贷款、企业债、公司债等其他金融工具对做地主体予以做地资金支持。鼓励社会机构设立做地专项基金，支持做地主体融资。
《土地储备资金财务管理办法》（财综〔2018〕8号）第五条规定：土地储备资金来源于下列渠道：
（一）财政部门从已供应储备土地产生的土地出让收入中安排给土地储备机构的征地和拆迁补偿费用、土地开发费用等储备土地过程中发生的相关费用；
（二）财政部门从国有土地收益基金中安排用于土地储备的资金；
（三）发行地方政府债券筹集的土地储备资金；
（四）经财政部门批准可用于土地储备的其他财政资金。
之所以对土地储备项目的融资作出限制，是因为有大量的地方政府隐性债务产生于此，是国家防范新增政府隐性债务的重点领域。比如地方政府想开发某个地块，但是没有资金，遂以该地块开发后可能产生的土地出让金作为未来向开发企业进行支付的资金来源，由开发企业据此向银行融资。以预期土地出让收入画饼会刺激某些地方政府盲目开发，乱上项目、乱铺摊子，形成债务风险。
因此，如金融要合规的为做地企业提供融资，政府担保、财政资金兜底、预期土地出让收入偿还以及其它变相的“包装”、“绕道”可能都行不通，要回归到做地企业自身信用以及对项目本身盈利性（在做地企业参与城市更新项目，进行土地一二级联动开发的情况下）的考量。
4、做地主体回报机制
即政府是需要向做地主体付费的，这也是前文提到做地主体的选择可能需要适用政府采购的原因之一，因为本质上是政府使用财政资金向做地主体支付其做地行为的对价。
关于做地主体的回报机制，《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综[2016]4号）中有如下要求：“项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩”。
《做地措施》中“以新规划用途市场评估价的一定比例”作为付款标准，没有以土地使用权出让收入挂钩，因为“市场评估价”意味着是在土地出让之前就确定了收储补偿款的数额，和真实的土地出让收入没有关联。
《做地措施》中只规定了费用“怎么算”的问题，“什么时间付”和“用什么钱来付”则没有涉及。而“什么时间付”、“用什么钱来付”其实也是关键性问题，如上文所述土地储备资金需“以收定支”，不能“寅吃卯粮”，而政府的支付节点和实际资金来源都是判断是否合规的重要因素。
5、做地与城市更新政策的衔接
这一条看起来好像是新规定，但是实际上在旧村改造项目合作改造模式中，一直都是这样操作的，只是过去通过公开招商引入的合作企业担任了“做地主体”的角色。
如果深入分析，就会发现这条规定存在需与城市更新现有政策衔接的问题。做地企业参与的城市更新项目，是属于“政府组织实施”类型还是“合作改造”类型。如果是“合作改造”类型，那和普通的面向不特定企业的招商如何区分，《做地措施》里框定的这些做地企业和其它企业之间是什么关系，是平行还是竞争?或者说“合作改造类型”是否还会细分为三种：一种是面向所有企业，包括做地企业和其它企业；第二种是只面向做地企业；第三种是只面向做地企业以外的其它企业。
“政府组织实施”和“合作改造”这两种类型，在目前广东省的旧改政策中，供地方式上是有一定区别的。
原广东省国土资源厅《关于印发深入推进“三旧”改造工作实施意见的通知》（粤国土资规资字〔2018〕3号）中规定：“合理确定协议出让供地范围。涉及“三旧”改造的供地，属政府收购储备后再次供地的，必须以招标拍卖挂牌方式出让，其余可以协议方式出让”，“由政府组织改造的，在办理报批手续前需经农村集体经济组织表决同意，并明确具体补偿安置途径。在确定开发建设条件的前提下，政府可通过招标等公开方式出让土地，由中标人或竞得人实施拆迁工作”。
虽然以上文件中，没有直接规定在政府组织改造情况下，项目用地不能采用协议出让的方式，但是也没有提出政府组织的改造项目，除了公开出让土地之外还能协议出让，而且协议出让在我国土地出让管理制度种本来就是一种例外。
做地模式在城市更新项目中的应用，是否在传统的“自行改造”、“政府组织”和“合作改造”三种模式之外，又创设了一种新的模式？因为与“合作改造”模式相比，做地企业都是政府确定的地方大型国企，政府在项目开展中的控制性更强。与“政府组织实施”模式相比，做地模式中，政府并没有直接介入，也没有采取公开出让土地的模式。
6、点状征收
为破解拆迁僵局，《做地措施》提出支持探索“点状征收”：已签订搬迁补偿协议的专有部分面积和物业权利人人数占比均超过 95%，且经政府协调未能达成一致的，为维护和增进公共利益，政府可探索依法对未签约部分房屋和集体土地实施征收。
2021年《深圳市城市更新条例》首次在地方立法中对“点状征收”作出了规定，而在国家层面，目前尚无相关规定。探索采用该种方法的背景是，现行法律、政策体系下，没有其它合法有效途径可解决城中村改造中的留守户问题。
具体困境在于，一方面，未达成安置补偿协议的，法院不作为民事案件受理。
《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释〔2005〕9号）规定“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。
广东省高院《关于明确“三旧”改造房屋拆迁补偿有关纠纷受理问题的通知》（粤高法〔2021〕126号）规定，村集体经济组织或者其他市场改造主体与被拆迁房屋权利人因未达成拆迁补偿协议所引发的补偿安置争议，应由批准改造或有批准权的行政机关先行解决，法院不予受理。
另一方面，行政裁决法定依据不足。《广东省人民政府关于深化改革加快推动“三旧”改造促进高质量发展的指导意见》（粤府〔2019〕71号）提出了“可积极探索政府裁决”方式，但地方政府具体如何操作没有作出规定。据了解，广州市曾请示省人大授权开展城中村改造行政裁决试点，拟通过行政裁决方式解决安置补偿争议和留守户问题，但省人大认为行政裁决授权没有依据。
因此，已有的法律政策供给不足导致现实问题无法得到妥善解决，也就产生了探索其它路径的迫切需要。在相关法律、政策的具体规定中没有找到对应的方法，但是在原则性的规定中也许可以找到线索。《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
现在的问题即是，城市更新项目的顺利实施，是否属于国家应当保护的公共利益范畴？尤其是当绝大多数权利人（95%）都已签订拆迁补偿安置协议的情况下？目前《土地管理法》及其实施条例以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》中对“公共利益”的界定，都没有明确包括此种情形。对“公共利益'做扩大化的解释可能会存在立法依据不足的风险。
还有一个问题是，适用“征收”的前提是，改造地块已申请由集体土地转为国有土地，因为依照现行法律规定，无论征收前土地是什么性质，征收后其性质都是国有土地。而根据目前广东省旧村改造政策，对于安置地块，村集体经济组织可以保留其集体土地性质，不申请转性，此种情况下，是无法适用“征收”相关法律规定的（深圳市无需考虑此种情况的原因是，经过一些特殊操作，理论上2004年后全市集体土地都已转性为国有土地）。
笔者本人赞成广州市对“点状征收”进行立法，并考虑到村集体经济组织不申请“集转国”的特殊情况，结合法律和司法机关文件之规定，提出如下具体立法建议：
已签订搬迁补偿协议的物业权利人人数占比不低于百分之九十五的，市场主体与未签约物业权利人经过充分协商仍协商不成、且经区人民政府调解未能达成一致的：
1、若未签约物业所在地块已申请“集转国”，则村集体经济组织可向区人民政府申请对余下未签约物业进行征收，由区人民政府审批同意后依照国有土地征收流程开展征收；
2、若未签约物业所在地块仍保留集体土地性质，则村集体经济组织可按照《土地管理法》第66条的规定报区人民政府批准收回集体土地使用权，区人民政府依法批准后，未签约物业权利人对于政府的批复行为在法定期间内既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不交回土地使用权，则村集体经济组织可依法收回。未签约物业权利人对村集体强制收回行为有异议，则可按照广东省高级人民法院粤高法〔2021〕126号文的规定，向人民法院提起行政诉讼。
相关规定
1、《土地管理法》66条：有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（二）不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
2、广东省高院：《关于明确“三旧”改造房屋拆迁补偿协议有关纠纷受理问题的通知》（粤高法〔2021〕126号文）第四条：经行政机关批准确定的改造主体（村集体经济组织或其它市场改造主体）在未与被拆迁人达成安置补偿协议的情况下，强制拆除或采取其它手段毁损房屋所引发的争议，作为行政案件处理。
结语：地方实践走在国家立法前面实际上是一种常态，“春江水暖鸭先知”。《做地措施》的颁布，是在积极探索符合广州市发展现状和未来规划的土地开发、利用政策，是一次有益的尝试，希冀该项政策在实践中不断完善和规范。
