《中国特色PPP法律实务与案例精选》序一

近年来，随着中国经济步入新常态，地方政府债务受到严格限制，PPP占据了中国媒体的热点，举国上下掀起了一股PPP热潮，上至政府，下至企业和机构，都在谈论PPP这个“新”东西。基层政府把PPP作为举债受限后的融资神器，民营企业找到了进军公共产品的通道，金融机构将PPP视为贷款之外的新盈利点，中介机构则拓展了新的业务增长空间。对于如此被神化的舶来品，其实质和运作机理究竟如何，法律上存在什么样的问题，无论是基层政府还是企业界都知之甚少。而专家们则忙于到处搞培训，没有几本可公之于世的PPP实战手册，更没有多少人从根本上去探寻PPP的中国化之道。正是在这样的背景和尴尬之下，魏济民先生主编的《中国特色PPP法律实务与案例精选》一书，集华瑞兴律师事务所和有关专家之力，为PPP在中国落地生根、开花结果做出积极探索。

要探究PPP中国化之道，有必要从本质上去理解PPP。本书介绍了PPP的起源、定义、特征以及发展。PPP是Public-Private Partnership的首字母缩写，英文直译成中文就是“公私合作”。由于PPP并无公认的唯一定义，书中列举了联合国、欧盟、美国、加拿大等国家和组织的定义以及有关学者的研究成果，从内涵或从外延让读者有更清晰的了解。在我国的语境里，PPP叫作“政府和社会资本合作”，其中第一个“P”不仅指政府或其机构，也包括一级政府所属的国有企业；第二个“P”不纯粹指私营企业或者民营企业，而是包括了外商投资企业、民营企业、国有企业、混合所有制企业等在内的所有社会资本。因此，国家有关部门将“政府和社会资本合作”定义为，政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。由此可见，PPP本质上不仅是一种融资工具的创新，更是以“双赢”或“多赢”作为合作的基本理念，以有效提高供给效率和服务质量为根本要义与目的归依，是公共产品和公共服务提供模式与项目管理方式的变革，体现了“全生命周期、物有所值、风险共担、激励相容”的鲜明特征。只有准确把握PPP的根本要义和主要特征，才能选好、管好、实施好PPP项目，切实提高公共产品和公共服务的质量，才能建立政府和社会资本长久合作的“伙伴关系”。

要探究PPP中国化之道，更需充分认识当下中国推行PPP的背景和重要意义。当前，我国经济进入“新常态”，经济下行压力持续加大，在外部需求回升乏力、消费需求稳中偏弱的情况下，必须发挥投资对稳增长的关键作用。由于经济下行压力之下，政府投资能力随之下降，基础设施投资增长受到制约。而受需求不足、效益下滑和产能过剩的影响，房地产与制造业投资意愿不足，投资增速也面临持续下降的压力。因此，必须创新投融资机制，鼓励社会投资，通过政府和社会资本合作，增加基础设施和公共服务领域投资，并由此创造更好的投资环境和营商环境，激励市场主体增加制造业和房地产投资，激励广大群众扩大消费、繁荣市场。一方面，政府作为协调和搭建平台的角色，引导丰富的社会资本与有收入前景的项目对接，将有利于提高政府投资杠杆能力，以有限的财政资金带动更多的有效投资。另一方面，国有企业、民营企业、混合所有制企业等各类企业深入参与投资，有利于提高财政资金的使用效率和投资效率，形成多元、可持续的资金投入方式，进一步提升经济增长动力，更好地发挥投资的关键作用，促进经济结构调整和转型升级，确保经济实现平稳增长。因此，政府和社会资本合作是稳增长的重要手段。

推广政府和社会资本合作，向社会资本开放基础设施和公共服务项目，有利于拓宽城镇化建设的融资渠道，盘活社会存量资本，激发民间投资活力。政府将公共服务等领域的设计、建设、投融资、运营维护等环节交给社会资本，有利于减少对微观事务的直接管理，把精力更多地集中在战略制定、监管考核等环节，推动政府职能的科学定位和转型。社会资本将以推进政府和社会资本合作为契机，加快进入由政府主导的铁路、能源等基础设施和公共服务领域，打破“玻璃门”、“弹簧门”和市场壁垒。政府和社会资本合作不仅仅是融资，更涉及建设、运营、管理等多个环节。社会资本的深入参与必将倒逼投融资体制和审批制度加快变革，进一步营造出权利平等、机会平等、规则平等的投资环境。由此可见，政府和社会资本合作是促改革的重要举措。

随着经济社会的不断发展，民众对于健康、教育、养老的需求不断增加，对于市政公用设施和公共服务水平的要求不断提高，对于生态环境保护的呼声日益高涨，传统的政府提供公共产品和公共服务模式，难以适应广大民众的民生需求。通过政府和社会资本合作模式，充分发挥社会资本的资金、技术、管理等优势，增加公共产品和公共服务供给能力，有利于惠民生、补短板，提高广大民众的幸福指数。开展政府和社会资本合作的根本目的在于引入社会资本，合力提高公共产品、公共服务的供给能力，落脚点在于提供更加优质、高效的公共产品和公共服务，实现公众利益最大化。因此，政府和社会资本合作显然是惠民生的重要抓手。

当然，政府和社会资本合作也是防范债务风险的重要途径。长期以来，地方政府主要通过融资平台举债方式，加快建设基础设施和公共服务设施，对稳增长、促发展起到了很大的作用。但政府长期举债所带来的债务风险日益加剧，庞大的政府债务如定时炸弹，不及时处理将会引发金融风险和社会稳定风险，因此，国务院发文要求加强地方政府债务管理。由此，政府在基础设施和公共服务领域上的投资能力受到很大制约，隐形举债的“暗渠”被堵上了。除了发地方债解决融资问题外，只能引入正规的政府和社会资本合作模式，改变过去单纯靠“政府背书”的举债形式，形成多元化、可持续的公共产品和公共服务投入机制。政府和社会资本合作项目通过引入社会资本，不仅可以减轻当期财政支出压力，腾出资金用于重点民生项目建设，同时还可以将之前通过融资平台形成的债务逐步转化，减少政府存量负债成本，化解地方政府债务风险。

近几年，国家出台了一系列扶持政策，推出了一大批推介或示范项目，各地也上马了一批政府和社会资本合作项目，展示了政府和社会资本合作具有广阔的发展前景。但是，从多地实践来看，仍然有观望情绪较重、项目推进落实难、项目进展缓慢等问题，分析原因主要有以下三个方面：

一是认识不统一。有关部门和地方仅把政府和社会资本合作当成单纯的融资手段，并未充分认识到其对于稳增长、惠民生的作用，以及其提高投资效率和服务水平的本质。有些项目政府和社会资本双方缺乏合作精神、契约精神，政府有推责任、卸包袱的思想，社会资本有对政府失信违约的恐惧；社会资本往往对基础设施和公用事业认识不足，对投资回报要求过高，且与其风险承担严重不匹配。如此种种，导致市场观望情绪较重，社会资本参与积极性不高，招标成功和签约率相对较低。

二是机制不健全。因国家层面未进一步明确政府和社会资本合作项目的管理体制，且部委相继出台的政策措施未能充分衔接，导致现实中政府和社会资本合作项目的前期管理、决策管理、招标管理、合同管理、实施管理和监督管理错位或缺位，融资机制、利益分配机制、风险分担机制、公众利益等保障机制不够明确、不够细化，缺乏实操性，进一步导致了实践中社会资本方过度追求利润、公共产品价格偏高、合同履约不严格、单方违约后无法优先保障公众利益等一系列问题，违背了双方合作初衷。

三是政策不明晰。主要问题包括：（1）土地政策不配套。土地供应方式单一，土地利用综合开发收益分配机制不明确，建设用地指标较少，合作项目用地无法充分保障。（2）财政配套政策不明确。哪些项目纳入财政支出财政预算，什么状况下财政可出资回购，财政如何对融资予以支持等问题尚待解决。（3）税收优惠政策不清晰且已有政策落实不到位。社会资本方可否享受到政府投资项目的税收优惠、还可享受什么其他优惠，有关部门没有相关指引。（4）金融服务不到位。现有融资条件过于苛刻，项目融资渠道狭窄，传统融资方式难以为继，综合金融服务创新不足。（5）审批程序不明确。原有项目为政府投资，合作项目为企业投资，两者管理程序不一样，如何衔接没有明确规定，存在审批环节复杂、周期较长和部分项目“二次”审批等问题。

四是法制不健全。目前的PPP制度规定主要是国家部委发的“通知”，法律效力相对较低。且一些主管部门依据各自职责作出的规定与现行体制不能相互衔接，缺乏全局性和系统性。除了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》这个行政规章外，政府和社会资本合作模式方面没有专门的法律。项目招投标过程中到底适用《招标投标法》还是《政府采购法》，有关部门和地方政府规定不一。而最高人民法院将特许经营协议定位于行政协议，也不利于合作双方争议的解决。尽管国家有关部门已启动了《基础设施和公用事业特许经营法》和《政府和社会资本合作法》的立法工作，但由于部门认识不统一，且PPP项目涉及面较广，健全PPP法律制度亦不是一两部法律所能解决的。

有鉴于此，《中国特色PPP法律实务与案例精选》一书不但为基层政府、企业以及中介机构提供了PPP实操指南和案例，而且从立法的角度进行了国际比较分析，梳理了PPP模式涉及的法律问题，专题论述了律师在PPP项目中的地位与作用，列举了PPP项目（特别是在实施“一带一路”战略海外PPP项目中）的法律风险，并对我国PPP立法提出了有针对性的建议。书中不但提供了国内外成功的案例，也介绍了一些失败的案例，让有关地方政府和企业不再重蹈覆辙，既具有战略指导意义，又具有重要的实操价值。当然，该书也存在一些需要进一步细化和完善的地方，例如，理论性略有欠缺，对政策的把握和解读不足，对于基层和企业迫切需要了解的实施方案如何编制、物有所值如何评价、招投标如何组织、法律文本如何准备、监测评价体系如何设立、运营管理机制如何完善等问题，没有更加详细的范本可供参考。尽管如此，瑕不掩瑜，本书对于指导基层政府、企业和律师事务所等机构做好PPP工作具有积极的指导作用，对于深入开展PPP研究和立法工作也有较好的借鉴意义。期待着华瑞兴为促进我国PPP的发展作出更多贡献。

陈旭

广东省发展和改革委员会区域经济处

2016年1月于羊城