“一字值千金”的工程索赔案胜诉总结

魏济民　　广东华瑞兴律师事务所

      目前中国建筑房地产市场中，从工程招投标、签订施工合同、工程进度款支付、工程质量问题直至工程竣工验收及结算工程款，发包人甲方长期处于绝对强势，承包人乙方常常处于弱者地位，但本律师成功代理了一起承包人乙方因工期顺延向发包人甲方进行工程索赔的案件，其中就如何运用FIDIC合同专用索赔条款来保护承包人乙方合法权益,并平衡与制约发包人甲方滥用顺延工期的违约行为，具有普遍现实的意义。现本案已审理完毕，本律师将该工程索赔案的胜诉过程与建筑房地产行业的同仁共同探讨。

      2003年12月30日，华南某大学（下称发包人）将大学科技某某工程进行招标，工程招标文件中“招标工程综合说明”第4条“工程建设工期”注明：工程开工时间暂定为2004年2月上旬，招标施工工期为240个日历天，工期每延期一天按合同总金额的万分之三罚款。工程招标文件中“主要合同条款”之“专用条款”第13款“工期延误”注明：13.1双方约定工期顺延的其他情况：若非乙方原因拖延，按监理工程师、甲方签证顺延；13.2工期奖罚：工期顺延每天按合同总金额的万分之三罚款。广东某某建设总公司（下称承包人）参加了该工程的投标并于2004年2月10日以人民币30032448.78元中标。2004年2月22日，承包人向发包人交纳履约保证金150万元。在履行建筑施工合同过程中，发包人因其自身原因多次通知承包人停工，且发包人不能及时满足复工条件，承包人被迫停工暂计到2006年12月31日止，总共导致非承包人原因的工期顺延共计686天，造成承包人巨大损失。根据建设工程合同文件之专用条款第13.1和13.2款规定，因非承包人原因导致工期顺延的，每顺延一天发包人应以合同总金额的万分之三向承包人支付违约金，因此，发包人应赔偿承包人违约金损失共计6180677.96元。

      我国《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓期的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据合同文件之通用条款第36.2规定，“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔”，同时，第36.2款（4）项规定，“工程师在收到承包人递交的索赔损失和有关资料后28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该工程索赔已经认可。”承包人分别于2006年6月28日、2006年8月26日向发包人先后提交三次索赔报告，索赔金额分别为：3614684.70元、458379.08元、3651269.79元，但发包人签收索赔资料后至今没有给予任何答复。根据上述合同文件规定，应视为发包人已认可承包人索赔金额共计7724333.57元。

      承包人仲裁请求为：1、请求裁决解除华南某某大学科技某某建设合同，发包人退回承包人缴纳的保证金150万元；2、请求裁决发包人向承包人支付顺延工期违约金6180677.96元，并赔偿损失7724333.57元；本案经过约四个月的审理后，2007年4月11日广州仲裁委员会依法作出生效的终局裁决如下：（一）解除《科技某某建设工程合同》，发包人退回承包人已缴纳的履约保证金1500000元；（二）发包人向承包人支付顺延工期违约金6180677.96元；（三）承包人要求发包人赔偿7724333.57元损失的仲裁请求不予支持。

    ①   合同专用条款第13.2款“工期顺延每天按工程总价万分之三罚款”中“顺延”是否属于笔误？

   本律师认为，根据合同通用条款第1.2款“专用条款”：承包人与发包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。”的约定可知，合同中的专用条款是双方当事人结合具体工程实际所作出的共同的专门的约定，而招标文件只是一方当事人的意思表示，并且招标文件在先，合同中专用条款在后，合同中的专用条款才应是当事人双方共同的、真实的意思表示，发包人关于“顺延”是“延误”的笔误辩解不能成立。并且，根据建筑企业行规可知，由于承包人乙方施工过错导致超过合同竣工日期的行为被称为“工期延误”，但由于发包人甲方自身过错原因致使承包人无法施工的行为被称为“工期顺延”。两者之间“一字之差，谬之千里”，本案承包人就是紧紧抓住这个“工期顺延”的“顺”字向发包方索赔618万，真乃“一字值千金”。

    ②   承包人向发包人提交的三份《索赔报告》是否成立？

   本律师同意仲裁庭的裁决，根据合同双方通用条款第36.1、36.2款对索赔作了约定，其中，第36.2款第（5）项规定，当该索赔事件持续进行时，承包人应当分阶段性向工程师发生索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师递交索赔的有关资料和最终索赔报告，根据合同索赔约定的“五个28天”的规定，索赔必须具有一定的条件并遵循一定的程序。但承包人在这方面显然存在索赔程序瑕疵，未严格按照合同索赔约定“五个28天”的规定提出有效索赔，显然三份《索赔报告》不能依法成立。

    ①  根据民法规定，本案属于合同违约之诉，《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”那么本条法规是调整实际损失与违约金之间过高或过低问题，对于本案来讲，承包人就发包人原因导致工期顺延的实际损失，因三次索赔报告未遵循严格的索赔程序很难被仲裁机构采信，但作为胜诉“双保险”，仲裁请求中仍然加上一项赔偿损失。

    ②  我国《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致工程中途停建或缓建，发包人应当采取措施弥补减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备、材料和构件积压等损失和实际费用。”虽然承包人三次索赔报告中包含了人工、租赁费用等损失费用，但是实际上并未得到发包人或监理工程师的书面确认，最终仲裁机构一般会聘请具有工程造价资质的会计师事务所对全部损失费用进行工程评估鉴定，这样，一方面承包人工程索赔的时间增长，另外一方面，评估鉴定结果也不一定有利于承包人。因此，承包人的三次索赔报告要么就采信，要么不能成立，但通常法院或仲裁机构采信合同索赔中“五个28天”的约定来判决或裁决承包人全部胜诉的案例鲜见。

    ③   按照《合同法》第114条规定，本案发包方可以因为违约金过分高于实际损失，请求仲裁机构适当调低违约金额，据广东省高级法院内部审判精神，一般违约金不能超过合同标的金额20%，但本案中承包人提出的索赔金额并未明显超过合同标的金额的20%比例限制，因此，我们以主张工期顺延违约金为主的仲裁请求是正确的，最终得到仲裁庭的全部支持。

   ①    建筑房地产公司企业的合同管理或法务人员应当重视培训及应用土木建筑工程领域菲迪克（FIDIC）合同条款维护自己合法的权益；

   ②    作为乙方承包人在运用《建筑工程施工合同》中约定条款进行索赔时，要有正当赔偿理由，且在索赔事件发生时要在“五个28天”内向工程师提出索赔的有效法定证据；

   ③   重视审查承包人工期延误或发包人原因工期顺延的相关违约条款是否公平合理？亦或存在法律风险？

   ④   聘请建筑房地产专业律师或法律顾问提前介入建设工程中提供全面的法律服务，包括工程招投标阶段，签订建设工程施工合同阶段，工程施工及转分包阶段，工程交付验收及结算工程款阶段。

   ⑤    在建筑工程房地产领域的法律纠纷中，仲裁将超过法院成为解决民商事经济合同纠纷的最佳方式，这是由仲裁高效、公平合理、意思自治的三大社会价值取向所决定的。本律师认为，建筑工程房地产企业应当首先选择仲裁方式解决纠纷，因为仲裁一裁终局即除非违反仲裁程序，一般很少存在撤裁风险，所以当事人更易节省自己的法律成本。相比之下，法院诉讼似乎变成了“三审终审制”（初审、终审、再审），并且诉讼时限较仲裁长，不利于企业的稳健高效发展。因此，随着中国市场经济立法的完善，仲裁机构将以其“公信、高效、专业”的形象，在解决国内或国际民商事合同纠纷中发挥越来越重要的作用。

     以上是本律师经办的一起有关工期顺延的工程索赔案例，因为该案的现象在工程建设施工领域的出现具有一定普遍性，希望承包人乙方或发包人甲方能在本案中得到一点启发，努力预防发生工程索赔的法律风险。本文为本律师个人办案总结，纯属个人观点，仅供参考，不妥之处，望予指正！