广东华瑞兴律师事务所律师 魏济民
从2005年中央政法委发出《关于切实解决人民法院执行难问题的通知》，2007年最高人民法院、最高人民检察院公安部《关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》（法发[2007]29号）至2008年4月1日新修改的《民事诉讼法》施行以来，人民法院“执行难”问题尚未得到根本性解决，非法干预法院独立办案和地方保护主义依然存在，有些法院明显存在执行行为不规范，怠于执行以及出现与某些地方保护主义勾结一起玩忽职守或滥用职权等违法犯罪的问题。本案就是一起典型的涉嫌法院渎职行为的“执行难”案件，以作者近二年时间亲历该起工程款执行的过程，来浅析新《民事诉讼法》中“执行难”的深层问题。
一、 案情简介
2006年7月24日，申请人汕头市某建筑总公司向深圳某区法院申请对被申请人黄某给予强制执行。执行工程款本金和利息合计为5734459.3元（利息暂计自2005年8月13日起至2008年6月30日止）。2006年9月14日深圳市某区法院以（2006）深某法执字第001号予以立案执行，2006年9月27日深圳市某区法院以深某法执字第001号裁定，对黄某所有的车牌为粤B12345的S320型奔驰车予以查封车辆档案，但裁定中未注明查封时间，也未向执行申请人作查封笔录。2007年10月23日，深圳某区法院以（2006）深某法执裁字第002号裁定，将北京某水电公司（黄某挂靠的施工单位）某核电水库项目部在阳东县东平某银行所开帐号上的存款503421.5予以冻结。2007年12月3日，深圳市某区公安分局刑警协助深圳某法院抓获了被执行人黄某后，直接移交某区人民法院执行局，并且移送时在被执行人黄某身上搜到一部手机、四张银行卡、八个存折（包括黄某女儿名下）、身份证和现金约壹仟元及黑色手提包一个，且经办法官曾问过黄某的“银行密码”，并凭“银行密码”去银行柜台机上查询过，但后来又不记得“银行密码”，也未写扣押物品的清单。2007年12月18日，深圳市某区公安分局以黄某涉嫌拒不执行人民法院判决罪向区检察院申请批捕，2007年12月25日，某区检察院以公安机关查明犯罪嫌疑人黄某转移执行财产的证据不足为由，对犯罪嫌疑人黄某不予批捕。2007年12月底，犯罪嫌疑人黄某被公安机关取保候审一年，但至今公安机关对犯罪嫌疑人黄某未能随传随到。直到2008年5月4日，深圳某法院该经办法官前去深圳车管所查询发现，被执行人黄某所有的粤B12345奔驰S320汽车已于2008年4月10日过户郑某名下，并进一步查明：2006年7月24日（即申请执行立案之日）被执行人黄某已签订了一份《授权委托书》，因其本人长期不在深圳，无法在深办理粤B12345车的买卖过户等手续，现委托深圳市某旧车交易市场陈某为我代理人，全权代表我本人办理该车的全部转让手续并收取车款和签订有关文件，另外还签订了一份《车辆转让协议》，约定协议签订后代理人陈某向黄某支付车款25万元，其余2万元在资料买齐、违章处理、车辆过户手续办完后结清。
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二、“执行难”的原因
① 从老百姓讲的“执行难”，最普遍的莫过于法院不作为或消极执行的问题，且这种消极不作为的执行并不直接导致个人或法人的财产损失，这是执行申请人拿法官没招的地方，而且当执行申请人一旦发现线索后，还要像伺候“官老爷”一样去请法官去查询被执行人的财产，从某种角度来讲，法官收了申请人执行费本应当履行查询被执行人的银行资料、房产资料、挂靠资料的法定义务，但现实中，法官就像一头驴，你推一步他走一步，还要看他的时间与心情来定，呜呼！“徒法不能以自行”！这就要求法官执行中必须具备良好的职业道德，否则，不能称之为合格法官。同时更要立法规定法院应当履行执行查询的基本义务，而不是老百姓单方面去提供线索，因为无论是个人或法人，或者是执业律师查询或调查财产线索是受到诸多的限制，这也是律师执业环境恶劣的现状，暂时不能立刻改变。
② 从律师来看“执行难”更多的是经办法官不认真去执行办案，有些根本是游山玩水，走马观灯式的敷衍了事，比如本工程款执行案件中，已查到被执行人在某核电站有工程正在进行，2006年10月30日下午，经办法官与申请人代理人去了某核电站被执行人黄某挂靠北京某水电公司项目部，代理人提出搜查项目部的档案资料，但是法官以搜查手续不齐为由拒绝执行，这显然错过查清工程挂靠关系的最好时机，接着经办法官仅是去了一个函件给北京某水电公司要求其提供双方《工程内部挂靠协议》，这显然是幼稚的执法行为，难道贪污犯会自己在脸上写“我是贪污犯”吗？实际上，被执行人黄某挂靠北京水电公司承建的某核电水库工程结算价超过1亿人民币，且95%的工程款已付清，仅剩下5%的工程保证金，但就是这样的“老赖”工程越做越大，自己开奔驰，儿子开宝马，女儿开皇冠，但就是一分钱都不给法院履行债务。这就是中国司法之怪现象之一。
③ 最严重的问题就是少数经办法官的渎职违法或是部分被执行人有履行能力拒不履行债务构成拒不执行人民法院判决罪的违法犯罪现象，这种现象有时是相互交叉，有时又是相对独立的，就本案来讲，被执行人黄某被抓获后，经办法官未履行《民事诉讼法》第221条第2款规定，扣押犯罪嫌疑人物品应当书写《财产扣押清单》，并且违法私下询问被执行人黄某及其女儿的银行卡和存折的“银行密码”，并直接凭“银行密码”到银行柜台机违规操作，可能导致违法转移财产的重大嫌疑，至今经办法官也未向申请人交代四张银行卡的存取款清单，法官已涉嫌严重不负责的执行判决中失职罪（刑法第399条第三款）。另外，被执行人黄某从2006年7月24日（申请人申请执行之日）开始就进行转移其所有粤B12345奔驰车的违法行为，至2006年9月27日被深圳某区法院查封该车档案后才暂时中止，但由于经办法官未向申请人明示查封时间，也未做笔录告之查封的具体过程及申请人的权利与义务，以致一年后该查封车辆已自动解封，该法官严重不负责的失职行为，直接导致2008年4月10日被执行人黄某的车过户到郑某的名下。造成申请人损失约30万，符合2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第七条的执行判决失职案（第三百九十九条第三款）之立案标准，应当依法追究经办法官失职罪的刑事责任。同时，对被执行人黄某自法院判决生效后至涉嫌拒不执行人民法院判决罪的取保候审期间，恶意转移财产，致使判决无法执行且情节严重，应当依据《中华人民共和国刑法》第313条规定，追究其拒不执行人民法院判决罪的刑事责任。
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三、“执行难”的对策
① 本代理人经办的该工程款执行案中，确实也发现了许多单位对法院的执行不支持或不合作的态度，甚至有涉及违法违规的现象，比如经办法官在某市各银行查询被执行人黄某的银行帐号情况时，刚入银行大厅准备填写《协助查询通知书》时，银行工作人员主动出来问法官查询何人，然后向柜台大声授意所查客户的姓名，这显然存在提前利用网上银行转移被执行人存款的违法嫌疑，这在金融机构发生的违法现象中占大多数，因此，新修改的《民事诉讼法》第一百零三条第二款规定：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或直接负责人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留，并可以向监察机关或有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”同时，第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下，对单位人罚款金额为人民币一万元以上三十万元以下。”加重了打击协助执行单位拒绝或防碍人民法院执行的违法现象。
② 建议最高院出台司法解释，对执行法官应当履行对被执行人的基本财产情况（包括银行存款、房产资料、车辆资料等）负有查询的法定职责，这样可以真正的让老百姓相信法院是积极地去履行执行的法定义务，减少执行过程中当事人认为法院未做任何调查，由此产生对立矛盾的局面。同时，根据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产时，法院应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。第二十条规定，查封、扣押、冻结被执行的财产时，法院执行人员应当作笔录。
③ 根据1998年4月25日施行《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体的应用法律若干问题的解释》第三条第一项规定，在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变更、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的。有执法机关认为，本司法解释是明确了被执行人隐藏、转移、故意毁损财产应当在人民法院执行立案之后才构成拒不执行人民法院判决罪，但根据2002年8月29日全国人民代表大会常务委员会关于《刑法》第三百一十三条的立法解释规定，“人民法院的判决与裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决和裁定。何谓判决和裁定具有法律效力，根据2006年11月21日《广东省高级人民法院关于出具裁决生效证明暂行规定》的第四条规定，只有法律文书经送达当事人双方发生法律效力后才能对当事人有强制的约束力，如果尚未发生法律效力，不存在对当事人的法律约束力，也就不存在抗拒执行的问题。因此，拒不执行人民法院判决罪的违法行为仅是在判决具有法律效力开始时发生，而不是在人民法院发生执行通知或执行立案以后。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》（法发[2007]29号第一条中已对拒不执行判决罪的情况作了明确的规定。
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④ 根据该工程款执行案中被执行人黄某因拒不执行人民法院判决罪已被采取取保候审的强制措施，但并未做到随传随到，严重违背了取保候审的法律规定，出现利用取保候审变相放纵罪犯的现象。但根据2005年6月17日广东省高级人民法院公布了关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》第三种情况规定，被执行人负有还债的义务，如果其为逃避而故意隐瞒常住地址，也属于公然抗拒执行的严重行为，也应追究刑事责任。建议公安机关可以采取这一条的司法精神，对“老赖们”的制裁要加大执法力度，否则，法院的生效法律文书视同无物，藐视国家强制执行的权威。
⑤ 根据1995年1月1日《国家赔偿法》中第二十一条、第二十三条之规定，及《国家赔偿法》中第三十一条，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。建议增加赔偿申请人应当有权对人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定，依法异地提起行政诉讼。否则，违背了宪法规定司法救济是公民最终的救济手段。同时，根据2000年9月21日《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》中第四条第（五）项规定，执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监督职责，严重不负责的，造成财物毁损、灭失的，建议增加应当依法由执行法院履行举证责任，这样更有利于保护赔偿申请人的合法权益，完全由赔偿申请人来举证执行法院的渎职侵权行为，该证据收集是十分困难的。
⑥ 最后，根据新修改的《民事诉讼法》第二百三十一条规定，人民法院可以对其被执行人采取或通知有关单位协助采取限制出境、在征信系统记录，通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。但现实中，未建立完善的诚信档案，这也是政府未带头实施诚信制度，上梁不正下梁必歪！，对一个建立和谐社会十分重要，因为法律手段是调整社会矛盾的最严厉手段之一，但不是最广泛或最有效的，当不诚信的商人和商家陷入“人民诚信战争”的汪洋大海时，那么他才会知道诚信的价值，也会明白违法的成本代价是巨大的，千万不要铤而走险、玩火自焚，法律就像一把达摩克利斯之剑，永远悬在每个公民的头顶，要敬畏，否则，当法律无能时就是专制抬头之日。如果，这个社会盛行“越赖越光荣”，“越赖越发达”的话，那么，本身作为一名法律人就是一种悲哀。
通过浅析本案的执行过程中，作为申请人的代理律师，可以感受到“执行难难于上青天”，但当自己认识到“执行难”的深层原因后，你才会坚持把法治进行到底！这是每个法律人的心声，我相信，一切正义和公道的人都不会向邪恶、贪婪、腐败的违法犯罪分子妥协，坚持捍卫“以法律己，以法治国”的司法理念。
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