作者：广东华瑞兴律师事务所 魏济民 黄庆勇
案情：
2008年10月27日广州市人民检察院对被告人肖某、陈某以受贿罪向广州市中级人民法院提起公诉。广州市中级人民法院经审理查明，1993年10月至2003年，被告人肖某、陈某分别担任广州某造纸有限公司供销公司采购组采购业务主任、采购员期间，利用负责原材料采购的职务便利，多次分别收受江门市某化肥厂、广州市某化学有限公司、韶关市某物资有限公司、江门市新会某造纸网厂等单位给予的贿赂款，其中被告人肖某受贿赂款共计人民币57.293万元，被告人陈某受贿款共计人民币62.8391万元，数额巨大。另查明，广州某造纸有限公司是广州某造纸厂和香港某实业有限公司合资成立的中外合资企业，不是全资国有公司，被告人肖某、陈某不具有国家工作人员身份，公诉机关指控罪名不当，但上述两被告的犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成非国家工作人员受贿罪。2008年12月10日以非国家工作人员受贿罪分别判处肖某有期徒刑5年6个月，并处没收财产人民币4万元、陈某有期徒刑6年6个月，并处没收财产人民币5万元。
本案中，被告人肖某、陈某是否属于国家工作人员，广州某造纸有限公司是中外合资企业还是国有企业是认定罪名的关键。
焦点问题：
一、广州某造纸有限公司是中外合资企业还是国有企业的认定。
广州某造纸有限公司在广州市工商管理局登记注册为中外合资企业，是1993年9月广州某造纸厂和香港某实业有限公司合资成立的，广州某造纸厂占49%的股份，某实业有限公司占51%的股份。
公诉机关认为广州某造纸有限公司虽然注册的是中外合资企业，但是外方香港某实业有限公司是越秀某投资有限公司于1993年5月出资在香港成立的全资控股公司，其资产属于国有，因此广州某造纸有限公司实质是国有企业。
事实上，虽然香港某实业有限公司是越秀某投资有限公司的全资控股公司，但是越秀某投资有限公司只是国有控股的股份有限公司，而非全资国有公司，因此香港某实业有限公司不属于全资国有公司，故而由香港某实业有限公司投资控股的广州某造纸有限公司亦不属于全资国有公司。另外根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第八条规定“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外经济贸易部审查批准。批准后，由对外经济贸易部发给批准证书”， 广州某造纸有限公司是经过国家对外经济贸易主管部门审查批准后登记成立的中外合资企业，其股东广州某造纸厂是国有企业，香港某实业有限公司就是外资企业。即使香港某实业有限公司是国有公司的全资控股公司，其是在我国境外成立的，就属于外国公司。公诉机关为了保护国有资产、打击犯罪，从出资角度考虑，认为广州某造纸有限公司实质是国有企业是可以理解的。但是，应当尊重事实，尊重法律的规定，只要在我国境外成立的公司就是外国公司，由外国公司在我国境内投资成立的公司只能是外资企业、中外合资企业或者中外合作企业。
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二、被告人肖某、陈某是否是国家工作人员的认定。
《中华人民共和国刑法》第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”，通过上述分析广州某造纸有限公司不是国有企业，那么肖某和陈某是否属于国有公司派到非国有公司从事公务的人员呢？
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”认定为“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”，上述规定的“委派”我们认为应具有下列条件：一，委派的有效性，即委派必须由国有单位出面，明确表示委派的意思。而不是私人委派。委派的方式，一般要以书面的形式，在特定的情况下，也可以用口头的形式，并且要得到受委托人的承诺。二，委派的合法性，即委派的单位只能在其合法性权利范围内进行委派，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，受委派的人就不能为国家工作人员。三，委派的隶属性，受委派人员接受委派人的领导，管理，监督。四，委派的特定性，委派的内容仅限于委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动即从事领导，监督，管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务劳动，则受委托人不能是国家工作人员。本案中被告人肖某、陈某只是广州某造纸有限公司供销公司采购组采购业务主任、采购员，其职责是负责公司的原材料采购，从事的是劳务劳动，其职位属于该公司中层以下工作人员，并无权利代表国有投资主体从事领导，监督，管理职权，亦未受广州某造纸厂或广州某造纸集团的任命、指派、提名、批准等任何委派方式从事公务。因此肖某、陈某不属于国有公司委派到非国有企业从事公务的人员。若将非国有公司、企业中层以下无领导、监督、管理职权的工作人员列入国家工作人员范围之内，那么受贿罪的犯罪主体的范围就非常之广，非国家工作人员受贿罪也就失去了其存在的意义。
上述案例是我们律师在承办刑事案件过程中遇到的对于如何认定受贿罪的犯罪主体比较有代表性的案例，并结合该案的实际情况，发表一点个人浅薄的看法，以便各位同仁在承办此类案件时参详。若有不足，望大家包涵、指正。
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