崔真基＊ 魏济民＊
摘要：
目前全国拖欠工程款和农民工工资的形势依然严峻，如何运用建设工程价款优先受偿权保护建筑施工企业和实际施工人，经研究分析，建议最高院以《解释》或《复函》的形式，确认工程经竣工验收合格后，承包人将建设工程价款债权转让给实际施工人，建筑工程价款的优先权随之转让。本文从案例分析入手，探讨司法实践中如何确认工程价款优先受偿权的权利主体，优先受偿权是否可以转让，工程款优先权是否可以随债权转让而一并转让给实际施工人等问题，并提出相关司法建议。
关键词：拖欠工程款、优先权转让、实际施工人、执行、债权转让
立法背景：党中央、国务院领导对清理拖欠工程款和拖欠农民工工资的工作非常重视，多次做出重要指示和批示，要求全国各地区、各部门从实践“三个代表”、构建和谐社会、坚持立党为公、执政为民的政治高度，从规范市场秩序、保护广大群众的切身利益出发，认真做好清理拖欠施工单位工程款和农民工工资工作。
＊崔真基 广东正域投资集团有限公司董事长 全国人大代表
＊魏济民 广东华瑞兴律师事务所主任律师 广东省律师协会代表
[NextPage]据媒体报道，由于企业不敢透露具体拖欠工程款的数字，国家建设部有关部门无法统计最新的准确数据，但截至十年前的1999年底，全国施工企业公开被拖欠工程款已达3566亿元，其中国有企业被拖欠情况最为严重，占被拖欠总数的78.7%；政府工程及重点工程拖欠占总数的22%，高居第二位。拖欠款额最多的一笔达1.5亿元，拖欠时间最长的一笔达20年。目前，全国建筑企业的利润逐年锐减，1998年比1997年总产值增加1%，利润减幅却达到60.5%，据广东省统计信息网公布2004年我省建筑业生产经营状况浅析中获悉，全省建筑业产值利润均为1.3%，远低于法定利润率3.5%的水平。事实数据证明，建筑行业非但不是暴利行业，相反属于微利的弱势企业。作为全国人大代表，广东正域投资集团有限公司（下称正域集团）董事长崔正基在建筑业耕耘三十多年，亲身体会到建筑施工单位面临的诸多困难，他指出：现在建筑卖方市场竞争激烈，施工任务严重不足，招标承包工程中“压级压价”、“垫资承包”、“拖欠工程款”等现象十分严重，但明知亏本的工程也要做，导致没有工程做的施工单位早死，有工程做的施工单位就慢慢死，由此造成建筑业产值利润率降低，同时，政府仅重视扶持国有建筑施工单位，对民营建筑施工单位面临的生存压力和生存环境就更严峻了。
俗话讲，法制是社会公平正义的最后一道防线，如果建筑施工单位的工程款和民工工资未得到法律保护，那么，失去信用的，不仅是法制本身，还包括制定、执行、监督法律的党和各级国家机关在老百姓中的威信。为了解决建筑工程领域拖欠工程款和农民工工资的困难，1999年10月1日全国人大施行的《合同法》第286条首次规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，之后2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）进一步明确了建设工程价款优先受偿权的司法操作。
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但是司法实践中，各级人民法院引用工程价款优先权之规定，支持建筑施工企业，保护建筑企业及实际施工人合法权益的实例并不多。例如，中建某局某分公司与某实业开发有限公司，因建筑工程纠纷而导致3500万元工程款被拖欠一案。经仲裁程序确认后，中建某局某分公司向某中级法院申请执行拍卖争议标的工程，但是某中级法院却因对被执行人财产享有抵押权的贷款方（某银行）申请暂缓执行而裁定中止执行。又如，广东省某建筑工程公司诉某房地产公司的工程款拖欠案，广东某建筑公司虽然最终由法院判决胜诉1800万，但因债务人某房地产公司为清偿公司债务，已将楼盘分层拍卖，致使拖欠的1800万工程款因失去了执行标的而无法执行。因此造成许多农民工和被拖欠施工单位及实际施工人，为了执行法院判决支持的工程款，不断发生上访、信访，堵塞城市道路和政府机关大门等群体性事件，不仅造成了不良社会影响，还破坏了司法权威，影响了党和法院在群众中的崇高形象。
作为全国人大代表，正域集团董事长崔正基先生是工程价款优先权的积极支持者，同时也是广东某中级法院判决不予支持实际施工人电白某建享有工程价款优先权案件的败诉方，为此，崔正基代表实际施工人电白某建委托广东华瑞兴律师事务所魏济民律师向各级法院、人大、政法委及新闻等部门提出申诉，呼吁法院应当支持实际施工人电白某建依法享有工程价款的优先受偿权。
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案情简介：
1994年9月3日，永利广场的建设单位广州永和房地产开发有限公司（下称永和公司）与具有建筑工程施工资质的单位广东省某建筑工程公司（下称省某建）签订了省三合（94）106号《永利大厦工程承发包合同》。签约后，省某建将工程交给省某建第十五分公司施工，广东电白某建工程有限公司（下称电白某建）以省某建第十五分公司名义进行永利广场工程实际施工。根据电白某建与永和公司在法庭上确认，至2000年5月19日止，永和公司已付电白某建工程款111390334元，尚欠15370643.09元。
一审法院认为：本案中省某建是与永和公司签订工程承发包合同的相对方，省某建作为合同主体才享有合同权利。无论省某建将工程通过挂靠形式或转包形式交给实际施工人电白某建施工，均违反了《建筑法》第二十六第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及第二十九条第一款“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，也不符合《合同法》第七十九条关于合同权利义务转让的规定，因此，实际施工人电白某建并不能享有建筑施工合同中作为合法承包方的合同权利。由于已认定电白某建是实际施工人，从公平、等价、有偿的角度，电白某建可以获取按实结算的工程款，永和公司应将尚欠工程款15370643.09元支付给电白某建。电白某建主张的工程余款超过该数额部分，不予支持。根据有关规定，电白某建还可以获得垫资款项相应的利息。由于省某建与永和公司最后结算的日期是2001年7月31日，而永和公司此后未再付款，故可从该时起计付利息。但是，合同约定的逾期付款滞纳金，法律规定的优先受偿权，由于电白某建并非合同主体以及合法有效的工程承包方，电白某建无权享有上述权利，故对电白某建的相关诉讼请求予以驳回。
本案二审中，电白某建在庭审答辩时要求改判其对工程款享有优先受偿权。二审法院根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改判问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”和第三十条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，认为电白某建没有对原判提出上诉，故对电白某建的该请求不予审查，最后作出维持原判的终审判决。
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2004年3月10日，电白某建依据已经生效的（2003）粤高法民一终字第264号民事判决书申请执行，广东某某中院对被执行人永和公司以（2004）穗中法执字第917号立案执行。目前广东某某中院已经拍卖了被执行人永和公司位于广州市天河区广州大道北路杨箕村珠江新城E1-2丽晶华庭首层及二楼商业用房，实际施工人电白某建依法申请法院确认其享有永利大厦拍卖款的优先受偿权。现本案正在执行中。
正域集团董事长全国人大代表崔正基说，永利大厦工程欠款从2001年立案至今已九年时间了，目前法院生效判决实际施工人电白某建的工程款本金1537万元，至今未执行到一毛钱。党中央三令五申解决拖欠工程款的执行难问题，但“执行难难于上青天”的现象依然普遍存在。希望各级党委、政府、人大及法律人关注这个实际施工人执行工程价款优先权的案件发展，努力实现司法公正、司法为民、以人为本的人民司法。
针对各级法院在司法实践中对于适用工程价款优先权的规定存在不同看法，作为接受实际施工人电白某建委托担任本案执行阶段的代理律师，受全国人大代表崔真基委托，在此抛砖引玉，以本文对拖欠工程款司法实践中实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权问题进行分析和讨论。
律师观点：
本律师作为建筑工程房地产专业律师认为：工程经竣工验收合格后，承包人将建设工程价款债权转让给实际施工人的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。
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案例分析：
一、发包人永和公司与实际施工人电白某建之间形成的是合同之债或是侵权之债，还是不当得利之债。
原审法院认为：对于合同约定的逾期付款滞纳金和法律规定的优先受偿权，由于电白某建并非合同主体及合法有效的工程承包方，因而无权主张。本律师认为，虽然电白某建不是永利广场施工合同的主体，但是法院已经查明，省某建第十五分公司向永和公司发出《通知》表明工程进展情况时，在省某建第十五公司处盖有电白某建广州第一分公司的公章，而永和公司人员签收文件后并未对加盖电白某建广州一分公司公章一事提出异议，可以认定永和公司对电白某建是实际施工人予以认可。因此，电白某建作为永利广场的实际施工人是依法得到确认，根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款明确规定，实际施工人可以依法以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么，实际施工人与发包人已形成事实上的债权债务关系，且实际施工的工程成果已物化到建设工程，虽然双方无合同之债，但是发包方享有实际施工人的劳动成果属于法定的不当得利之债，当承包方将工程价款债权转让实际施工人，实际施工人依法对发包方享有工程价款的债权。
二、实际施工人电白某建享有承包人向发包人行使工程价款优先受偿权的前提是该工程经竣工验收为合格。
根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。虽然实际施工人不是《建筑法》规定的合法有效的工程承包人，但是根据本条司法解释的精神，建设工程经竣工验收合格，实际施工人享有的工程价款请求权即应当得到法院支持，而不应合同无效而导致失去法定的工程款债权。尽管原审法院认为，承包人与实际施工人之间因挂靠或转包等违法行为导致建设工程合同无效，并非必然剥夺实施工人享有发包人与名义上承包人之间实际履行了的施工合同后形成的实际施工债权。实际施工人的劳动价值已经物化到建筑物中，无法适用合同无效后的双方返还，只能依法形成一种折价补偿的追索实际施工工程款的法定不当得利之债。
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三、本案中法院查明，由于发包方永和公司已确认电白某建作为实际施工人以承包人省某建名义承建永利广场的事实，那么发包方与实际施工人之间已形成了事实上的债权债务关系，并且，实际施工人电白某建未经发包方永和公司的确认，那么承包人省某建非法转包给电白某建实际施工，根据《合同法》第五十八条规定：合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。电白某建实际施工后，实际施工人的履行合同行为已固化于建设工程中无法予以返还。因此，应当由发包人折价予以补偿。这种补偿并非合同上的责任，而是因为没有法律或合同上的依据，取得实际施工人工作成果的补偿，其实质上是一种不当得利的偿还。
因此，虽然电白某建并非合同主体以及合法有效的工程承包方，但不能剥夺实际施工人作为法定不当得利的债权人，因承包方将工程价款转让给实际施工人，实际施工人依法享有工程价款的债权。
四、本案中省某建作为第三人依法享有永利大厦的工程款优先权，但是由于省某建当年经营不善，资不抵债，濒临破产，为了保护实际施工人电白某建的合法债权，法院庭审时及判决中均确认，同意将永利大厦建设工程款债权及工程款优先受偿权全部转让给实际施工人电白某建。根据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，同时，《合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得的债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。依民法一般原理，从权利随主权利的转移而转移，从权利包括：（1）担保物权；（2）保证债权；（3）定金债权；（4）优先权；（5）形成权（如选择权、催告权）；（6）利息债权；（7）违约金债权；（8）损害赔偿请求权。本案省某建转让电白某建的工程款债权和优先权并不属于依照法律规定禁止转让的权利，原审法院认为不符合《合同法》第七十九条关于合同权利义务转让的规定，是没有明确法律依据的。《合同法》第八十条同时规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。那么，在一审起诉时，省某建作为第三人已明确将永利大厦全部债权债务由电白某建承担并予以记录在案，且实际履行合同中，发包方永和公司也追认了省某建转给电白某建实际施工的事实，已符合《合同法》第七十九条关于合同权利义务转让和《合同法》第八十条债权转让通知的规定。而且，参考江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条的规定，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。按照江苏省高院的司法精神，省某建转让工程款债权给电白某建后，实际施工人电白某建应当依法享有工程价款优先权。
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立法精神
《合同法》第286条的立法本意是为了解决长期拖欠工程款问题。根据我国建筑业目前广泛存在且不可忽视的“实际施工人”挂靠承建工程现状，要实现从“实际施工人”向合法的施工人的身份转变，还需要一个漫长的过程，但广大农民工和实际施工人的权益我们不能不保护，否则，《合同法》第286条规定工程价款优先权无法真正有效保护广泛“实际施工人”的物化债权，导致出现实际施工的，拿不到工程款，挂靠的名义承包人只收管理费，不收工程款的消极现象。笔者认为，确定工程 竣工验收合格后，承包人将工程价款债权转让给实际施工人的，建设工程价款优先受偿权也随之转让。
为了保护实际施工人电白某建的合法工程债权和优先受偿权不受非法剥夺，在目前法律并无明确禁止实际施工人不享有工程价款优先权的前提下，永利大厦实际施工人电白某建董事长崔真基先生作为十一届全国人大代表，已经通过省、市人大、政法委、新闻舆论等申诉方式，希望尽快妥善解决建设工程领域拖欠工程款和工人工资的突出案件和司法不公、执行不力的问题。否则，法院仅局限于教条形式，不能实事求是给被拖欠工程款的施工企业一个公平合理的执行方案，作为实际施工人的电白某建赢了官司输了钱，法院的判决仅是一张巨额的“法律白条”，无法体现以人为本、司法为民的和谐理念。
最后，笔者呼吁建筑界和法律界人士共同努力，为有效保护民工工资和工程欠款的立法有据和执法有力，建议最高院出台《解释》或《复函》，确认拖欠工程款的司法实践中实际施工人依法享有工程款优先权。
2010年1月6日于广州
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