论建设工程招标投标制度中  毁标行为的法律责任

作者：魏济民  宁强

摘要：有关建设工程招标投标制度中毁标行为的法律责任如何认定的问题，理论界探讨不少，但囿于违约责任说和缔约过失责任说之间的争议而不能达成一致。本文将首先分析违约责任说和缔约过失责任说的依据，指出其中的不足，再引入预约合同的理论，论证若毁标行为的法律责任被认定为违反预约合同的违约责任，则不仅能够消除预约合同效力认定过程中的问题，更能有效地弥补违约责任说和缔约过失责任说的不足。

关键词：毁标行为  违约责任  缔约过失责任  预约合同

招标投标制度在19世纪上半叶发起于英国，由于其在实现资源有效配置上的效果十分明显，随着市场经济的迅速发展，该制度非但没有遭到淘汰，反而被广泛应用于包括工程建设在内的各项经济活动，成为一种重要的市场交易形式。虽然20世纪初招标投标制度就已传入中国，但直到20世纪80年代该制度在国内才真正得以快速发展。目前，招标投标制度已被广泛应用于包括建设工程承包、国有土地使用权出让、政府采购在内的多种经济活动，且应用范围有继续扩大之势。<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->

鉴于招标投标制度已经成为市场上一种非常重要的交易形式，为了对其进行规范以保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法利益，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）。针对中标后一方毁标的行为，该法第四十五条第二款规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。然而此处的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，理论界一直争议很大，缺乏统一意见。

<!--[if !supportLists]-->一、  <!--[endif]-->违约责任说与缔约过失责任说之依据

基于某些法条规定的模糊性，违约责任说和缔约过失责任说都有其对应的依据，本文在此先对该两种学说的依据作一分析，以为后文的比较分析作下铺垫。

<!--[if !supportLists]-->（一）   <!--[endif]-->违约责任说的依据。

违约责任说的依据主要来自于合同法理论，其侧重点在于对交易的保护。该说的核心依据如下：

<!--[if !supportLists]-->1. <!--[endif]-->理论依据——建设工程合同经要约承诺达成合意即已成立。

合同作为平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，须经过要约和承诺两个阶段才能成立，其实质是各方当事人之间达成的合意。据此，违约责任说认为：

（1）从招标投标制度各阶段的法律形式来看，招标人发出标书属于要约邀请，投标人投标属于要约，招标人发出中标通知书属于承诺。从形式上来看，至中标通知书生效时建设工程合同已具备要约和承诺两个合同成立必经阶段。

（2）从招标投标制度各阶段的法律实质来看，招标文件内容明确具体，已包含了建设工程合同的主要条款；作为要约的投标文件不仅内容明确具体，还必须对招标文件的规定作出实质性的响应。实务中，往往招标文件已经将建设工程合同作为附件列明，甚至规定投标人必须完全同意合同内容。从内容上来看，至中标通知书生效时建设工程合同各方当事人已达成合意。

违约责任说认为，以上两处足以说明建设工程合同在形式上已经历要约和承诺两阶段，且就合同实质性内容已达成合意，据此，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）承诺生效时合同已成立的规定，中标通知书生效时建设工程合同已成立，如各方当事人无特别约定，合同于成立时也已生效。建设工程合同既已生效，任何一方当事人不履行合同义务，不签订书面合同的行为均构成违约，应承担相应的违约责任。

<!--[if !supportLists]-->2. <!--[endif]-->现实考量——维护招标投标制度权威，保护交易当事人利益。

实务中建设工程一般具有投资量大、建设周期长、技术要求高的特点，且容易出现安全事故，而招标投标制度因鼓励竞争，带来的包括缩小成本、提高效率、保证质量和安全等积极效应，能够较为圆满地适应建设工程的特点，并弥补其缺陷。故招标投标制度要求各方当事人必须充分尊重竞争过程最后达成的结果，不得擅自更改各方在交易过程中确定的实质内容，更不得擅自毁标，以维护招标投标制度的严肃性，保障其他方当事人的权益。因此，认定中标通知书具有导致合同成立的法律效力，规定毁标一方必须承担违约责任，对于维护招标投标制度的严肃性，保障当事人的利益具有良好的促进作用。

<!--[if !supportLists]-->（二）   <!--[endif]-->缔约过失责任说的依据。

缔约过失责任说的依据主要来自于法律文本的推理，另，较多的权威主流观点也支持该说。该说的核心依据如下：

1.法条逻辑——书面合同签订后建设工程合同才成立。

缔约过失责任说认同投标属于要约，中标通知书属于承诺的观点，但该说认为中标通知书生效后建设工程合同并不成立，因为根据《合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，虽然合同经历了要约和承诺两个阶段，如果必须要以合同书形式订立，则在未订立合同书之前仍然不成立，缔约过失责任说认为，建设工程合同恰恰属于此处规定的必须采用合同书形式订立的合同。

根据《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”此两处的书面合同，缔约过失责任说认为即是《合同法》所指的合同书，故未签订合同书前，仅有中标通知书是不能认定建设工程合同成立的，此时若一方毁标，其他方只能要求毁标方承担相应的缔约过失责任。

2.权威观点——毁标行为应承担缔约过失责任。

部分权威观点也认为，毁标一方应承担的法律责任为缔约过失责任。现将这些权威观点摘要如下：

（1）全国人大常委会法制工作委员会主编的《<中华人民共和国招标投标法>释义》一书认为，《招标投标法》第四十五条规定的法律责任是缔约过失责任。

（2）全国人大常委会法制工作委员会经济室主编的《中华人民共和国招标投标法实用问答》一书也认为，中标通知书发出后招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应承担缔约过失责任。

《招标投标法》于1999年8月30日由第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，人大常委会法工委的意见基本可认为是立法原意，其所持的毁标行为法律责任应为缔约过失责任的观点，具有相当大的证明力。

<!--[if !supportLists]-->二、  <!--[endif]-->违约责任说与缔约过失责任说之比较

违约责任说与缔约过失责任说都有其合理的一面，也有其不足之处，此处通过对二者作一比较，或许有助于本文更加深入地鉴别二者意义之所在。

（一）缔约过失责任说更接近法条原意。

通过本文第一部分对违约责任说和缔约过失责任说依据的分析，可以发现二者在某一处的理解存在不同，此处即招标人和中标人在中标通知书发放后三十日内，应签订的书面合同是否必须是合同书。《招标投标法》和《建筑法》都规定招标人和中标人应当签订书面合同，若此处的书面合同必须是合同书，则根据《合同法》的规定，建设工程合同自合同书签订之日起成立，未签订合同书应承担缔约过失责任；而若此处的书面合同并非必须是合同书，则中标通知书生效时建设工程合同已成立，因为根据《合同法》的规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，可以认为中标通知书也是可以有形表达承诺内容的书面形式。

本文认为，《招标投标法》和《建筑法》明确规定招标人和中标人必须签订“书面合同”，而非用“书面形式”的措辞。若硬要根据违约责任说将此处的“书面合同”解释为合同书以外的信件或数据电文，再结合要约承诺的过程及合意的内容来进行认定，则显得非常繁琐和牵强；而按照缔约过失责任说将其直白地认定为“合同书”，则显得十分合乎情理。

在新疆维吾尔自治区高级人民法院一审,最高人民法院二审的新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院在判决书中明确指出，招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同的，中标合同未成立，明确采纳了缔约过失责任说。该案事后还被纳入民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》，作为对全国法院审判相应案件的指导性案例。综合以上理论和案例，本文认为，缔约过失责任说更接近法条原意，该观点在实务中也更为可取些。

（二）违约责任说更有利于维护市场秩序，保障当事人权益。

虽然本文认为缔约过失责任说更接近法条原意，但这并不意味着该说不存在问题，比起违约责任说，缔约过失责任说在维护市场秩序，保障当事人利益方面起到的作用明显不够。

<!--[if !supportLists]-->1. <!--[endif]-->缔约过失责任后果太轻。

缔约过失责任的赔偿范围则仅限于信赖利益的损失，如果相应责任被定为缔约过失责任，那么责任方只需赔偿受损方的实际损失，而招标投标过程中的实际损失只包括文本制作费、律师费、通讯费、交通费等小额费用，不包括可能获得的潜在利益。因一方毁标致使另一方延误工期或错过商机，若毁标方只用赔偿小额损失，如此无关痛痒显然与《招标投标法》保护交易及交易当事人利益的立法目的违背。而且，《招标投标法》不仅保障当事人的利益，更是体现了国家的意志，如果一方任意毁约而得不到应有的严惩，不仅当事人利益受损，国家的权威在此也荡然无存。正是在责任的设计上存在过轻的缺陷，缔约过失责任说为人所诟病。

<!--[if !supportLists]-->2. <!--[endif]-->违约责任说具有应有的惩戒效果。

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据违约责任说的逻辑，在一方毁标的情况下, 另一方可以要求毁标方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。然而现实中要求对方继续履行、采取补救措施旺旺是缺乏可行性的，一方既然不同意签合同，往往是已经不愿再继续合作下去了，因而守约方不应要求对方承担继续履行或采取补救措施的违约责任, 而应以赔偿损失的形式要求毁标方承担法律责任。

对于损害赔偿的金额, 我国《合同法》的原则性规定是应当等同于守约方因违约方违约所遭受的损失, 包括合同履行后可以得到的利益, 但不能超过违反合同一方订立合同时预见的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。然而, 招标人与中标人具体情况不一, 具体损失额的确定也是不同的：

（1）从招标人角度看, 如果发生中标通知书生效后中标人毁标的情形, 招标人可以根据我国《招标投标法》的现定, 对中标人的履约保证金不予退还, 其损失超过履约保证金数额的还可以要求赔偿, 中标人没有提交履约保证金的, 可以要求中标人承担全部损失。

（2）从中标人的角度看，招标人的毁标行为应承担什么具体的法律责任, 《招标投标法》没有作出对应的规定。从现实来看，我国建筑市场上总的来说是甲方市场，发包方因掌握资源而处于强势地位，投标方的竞争则异常激烈。招标人发出“中标通知书”后，又会向中标人提出一些苛刻要求，如果中标人不答应就延迟签订甚至拒签中标合同。相对招标人来说，中标人延迟签订甚至拒签中标合同损失一般更大，因为若招标人拒绝签订合同，中标人不仅浪费了为获得标的编制投标文件所付出的大量时间和精力，而且如果因此拒绝了其他项目的话，会付出更高的机会成本，承担更严重的经济损失。本文认为，中标人的索赔额除了招标人双倍返还的履约保证金外，还要赔偿合同履行后的中标人的可得利益，即其合法利润，如此才能更显公平。

<!--[if !supportLists]-->三、  <!--[endif]-->预约合同说

虽然有关建设工程招投标制度中毁标行为的法律责任如何认定的问题，已有违约责任说和缔约过失责任说两种理论，但这两种理论各自存在的缺陷为本文探寻更适合的理论留下了可能性，而预约合同说，则使这种更可能性转变为现实。

<!--[if !supportLists]-->（一）   <!--[endif]-->预约合同理论。

预约合同最早来自于《法国民法典》对买卖交易预约行为作出的规定，规定“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖”。在我国的理论界，学者们将其定义为“约定将来订立一定合同的合同”，或“当事人约定将来订立某种特定合同的合同”。 对于预约合同，我国立法上目前缺乏明确规定，但司法解释已引入了相应概念，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，此处就已涉及到预约合同。

<!--[if !supportLists]-->（二）   <!--[endif]-->预约合同的效力。

预约合同理论中最重要的是关于预约合同法律效力认定的学说，目前理论界存在着必须磋商说和必须缔约说两种理论。

<!--[if !supportLists]-->1. <!--[endif]-->必须磋商说。

必须磋商说认为，各方当事人一旦缔结了预约合同，就负有了在将来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务。但当事人仅负有为达成本约合同而进行磋商的义务，履行了磋商义务也就等同于履行了预约合同义务，至于各方是否最终达成本约合同在所不问。

<!--[if !supportLists]-->2. <!--[endif]-->必须缔约说。

必须缔约说认为，当事人仅负有在将来某个时候就订立本约合同进行磋商的义务是不够的，双方还必须做出实质性的努力，即达成本约合同，否则预约合同毫无意义，且更容易诱发恶意缔约的道德风险，即本来不愿意达成本约合同的一方故意提出对方不能接受的条件，致使预约合同各方不能达成一致，从而无法订立本约合同，而此时，恶意磋商方也因履行完磋商义务而无须承担违约责任。

虽然必须缔约说解决了恶意磋商的问题，但必须缔约说存在一个更大的问题，即违背了合同法的“意思自治”原则。若磋商的双方均无过错，但是因在某些条款上难以达成一致意见而无法订立本约合同，则根据必须缔约说，当事人也必须承担违约责任，这不仅显得荒谬，更是与市场精神严重背离。

<!--[if !supportLists]-->（三）   <!--[endif]-->招标投标制度中预约合同理论的适用。

然而在招标投标制度中引入预约合同的理论来认定毁标行为应承担的法律责任，不仅预约合同可以得到较为完美的适用，同时也能解决违约责任说和低约过失责任说存在的不足。

参照违约责任说的依据，可认定中标通知书发出后已成立了一份合同，再参照缔约过失责任说的依据，可认定此份合同并非是建设工程合同，而是建设工程合同的预约合同。按照此预约合同，双方必须在一定的期限内订立本约合同，而这恰好跟《招标投标法》规定中标通知书发出三十日内招标方和中标方必须订立建设工程合同的规定相吻合。如此一来，预约合同能在毁标责任的认定过程中契合得非常完美。另外，预约合同在此的适用也能避免其自身存在的效力认定过程中的理论缺陷，以及其适用前毁标责任认定过程中的理论缺陷。

<!--[if !supportLists]-->1. <!--[endif]-->避免预约合同效力认定过程中存在的缺陷。

有关预约合同的效力认定问题，必须磋商说和必须缔约说学说均存在一定的缺陷，然而如果在招标投标制度中以必须缔约说来认定预约合同的效力，则刚好能相得益彰。因为招标投标过程中，经过招标人招标、投标人投标、招标人认定投标人中标的这样一个过程，双方已经对作为本约合同的建设工程合同其实质性内容达成了高度一致，合同文本签订过程中只需就一些细节性问题展开讨论，对于本约合同的最终签订并不妨碍。《招标投标法》第四十六条也规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”故若在毁标责任的认定过程中采用预约合同理论，完全可以以必须缔约说来认定预约合同的效力。

<!--[if !supportLists]-->2. <!--[endif]-->避免毁标责任认定过程中存在的缺陷。

本文认为，法条原意之所以更倾向于认定毁标行为应承担缔约过失责任，是因为合同自中标通知书生效时并未成立，必须要各方签订合同书才能算是合同成立。那么，引入预约合同理论，同样也避免了认定建设工程合同已经成立的问题，与缔约过失责任说保持了一致，比起违约责任说更符合法条原意。同时，根据预约合同理论，中标通知书发出双方之间已成立了预约合同，毁标方应承担的就是违约责任了，而违约责任可以覆盖到可得利益的损失，对于保护各方当事人的利益更加有效。由此可见，引进预约合同的概念，既能够吸收违约责任说和缔约过失责任说的长处，又能避免二者的不足。

<!--[if !supportLists]-->（四）   <!--[endif]-->预约合同理论在招标投标制度中的应用前景。

毁标行为责任认定的理论问题，牵涉到实务中法院判决毁标一方应承担何种责任的现实问题，因而也是最高人民法院一直欲解决的一个问题。2013年6月15日，由浙江省建筑业行业协会等部门主办，以研讨最高人民法院准备出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）为主题的“建设工程施工合同适用法律研讨会”在杭州召开。会上，《解释二》的起草人关丽法官参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，倾向于认定中标通知书发出系成立了一个预约合同，一方不履行订立正式施工合同的义务，对方可以请求承担不订立合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。 虽然《解释二》是否最终采纳预约合同理论仍然存在变数，但该说在理论上更为完美，也引起了最高人民法院司法解释起草法官的注意，其应用前景尤为让人期待。

<!--[if !supportLists]-->四、  <!--[endif]-->总结

根据本文的分析，可以看出毁标行为责任认定过程中的违约责任说和缔约过失责任说各自都存在优势与不足。在实务操作中，缔约过失责任说现在仍更为可靠一些，但该说在保护当事人利益方面较违约责任说有所欠缺。而引进预约合同理论能够比较圆满地解决两种学说的缺陷，糅合二者的长处，虽然目前预约合同未能成为通说，但其将来的应用前景非常值得期望。