英美律师参与国家法治建设初探

卢运广

华瑞兴律师事务所-管委会副主任

宁 强

华瑞兴律师事务所-建筑工程组律师助理

前些年，清华大学的刘瑜副教授撰写了《民主的细节》这本小册子，正如全书的要旨，政治是一个柴米油盐、衣食住行的东西，政治从来就不是一个人的游戏，并不是野心勃勃的政治家的操练场。回顾历史，雅典民主的理论与实践，为近代西方政治制度奠定了最初的基础，只是随着政治学的不断拓展和深入研究，这门学科才逐渐变得内敛和隐晦。如果将政治学看是一门纯理论性的学问，每天都在反复研读那些已经沉淀下来，需要大量的学术背景才可以理解的政治学理论，无疑是在消磨大众对政治的热情。美国学者玛丽·安·格伦顿的《权利话语：穷途末路的政治言词》中所表达的正是对当代民主政治的深深的忧虑。与其说这是一本法律读本，更不如说它是一份对美国最高法院，对政治学家的劝诫。美国，从表面上看，是一个十分注重个人权利，凡事主张权利话语的国度，但是这种权利话语也会带来负面效应——权利间相互对峙也会形成法律僵局。<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->

民主是所有人都发出对峙的声音。在这种背景下，律师或许大有可为，因为律师身上的特质，注定了他们可以成为那个敢于指出“皇帝没有穿新衣”的那个小孩。正如贺卫方教授所指出的那样，凡是法治发达的国家，律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域。他们在更广泛的社会事务管理方面发挥着重大的作用。例如，美国作为一个国家的创立，便得力于杰弗逊、汉密尔顿等一批律师的卓越贡献。曾经联邦最高法院首席大法官伦奎斯特曾将这些律师们称之为“律师－政治家”（lawyer-statesman）。在作为民意代表和立法者的国会议员中，律师更占据着不可思议的高比例。在20世纪80年代中期的美国参议院中，律师出身的参议员竟高达60％。美国历任总统中曾担任过律师职务者占一半以上。美国是一个典型但并非一个特例。<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->

然而律师参与政治的历史进程是如何演化的，在这个演化的进程中律师又扮演了什么样的角色，这就是本文的关注所在。本文意在通过摘取英美法制传统里律师参与政治的重大事件，来对律师参与政治作一简要探讨。

起源：英国宪政革命中的律师参与

英国作为普通法的源起国家，律师在其法律文化的发展过程中有着相当大的作用，本文选择英国作为探讨律师参与政治的源起，是非常有理由的。我们选择了英国的宪政革命做一研究，希望通过展示律师在这一英国历史上最伟大时期的参与，来揭示英美法系律师从源头上就展开的轰轰烈烈的政治参与。

英国宪政革命成功的原因是多方面的，过往法史学界大都将阐释的视角放在政治制度领域，法学界虽然有学者从司法角度对其进行解释，但这些解释大都将着力点放在了法官与17世纪专制王权的斗争，而忽略了普通法律师在此过程中的重要作用。事实上，在1678 年至1689 年间，以辉格党律师为代表的英国法律职业者，在英国宪政革命中运用法律同专制王权进行了顽强的斗争，借助一系列事件和案件的处理，有力地推动了英国宪政的进程。

（一）宪政革命的司法状况。

1642年以后英国政坛风云变幻，查理一世被处死，君主制和议会上院被废除，一院制的共和国宣告成立。人们原以为专制王权的摧毁，会有利于自由与权利的保障，但事实上，共和国的重大权利都被克伦威尔所控制。在此期间，首席法官罗列因违背克伦威尔意志受理了一宗涉及税收的案件，被其训斥并解职，其同事因参与了该起案件，也遭受了同样的命运。一时间，柯克大法官时期的成就被蚕食，司法仿佛又回到了斯图亚特的黑暗时期。

接下来的英国法律史依然延续着残酷的状况。查理二世认识到控制司法将有助于自己战胜政治反对派后，于1678年以年老体弱为借口，强行免去首席法官雷恩斯福德，并任命了自己的宠臣斯科罗格斯，于1679年又以其他理由将几名法官免职。其在任期间，先后免职了11位法官。继位的詹姆斯二世更是有过之而无不及，更是在短短的四年间就将12名拒绝执行其法令的法官免职，其中刚调任普通诉讼法院首席法官的鲍勃·查尔顿，在刚上任不久就被调回原职，其原因竟然是给国王宠臣杰弗瑞斯腾出位置。

通过这一段时期的观察与体验，人们也渐渐意识到一个朴素而又深刻的宪政原理：推翻国王并不等于推翻专制，国王并不是专制的最终根源，真正可怕的，是不受限制的权利。

律师的崛起。

在英国宪政革命司法现状的背景下，普通法法官虽不乏与国王权力据理力争者，但许多法官在“丢官罢职”的现实压力下，很难形成合力对抗专制王权。顷刻间，法官的权威、道德水准一落千丈。一位学者记叙道：“他们（法官）成为全国民众鄙视的目标”。其中詹姆斯二世时期天主教教徒法官阿里波恩因遭民众鄙视，在一次巡回审判中竟然都没有人愿意向其投诉。

但是此时律师群体逐渐发挥了替代性的作用。与日渐式微的普通法法官不同，普通法律师的地位不断地随着英国经济的发展而得到前所未有的发展。英国商业发展所引发的利益冲突，使得各种纠纷日益增多，为律师界的发展壮大提供了经济基础，越来越多的年轻人因此投身律师界。由于普通法律师大都出生于拥有土地的上层社会，为了维护切身利益，他们大都关心并参与政治。此时，许多富有正义感的法官也开始逐渐离开法院，重回辩护席，聚集在律师界（The Bar）。学者麦克·伦敦指出：“17世纪最重要的政治事件莫过于宪政革命，许多普通法律师都参加了1603-1689年的政治论战，其中绝大部分的普通法律师都站在反对王权的一边”。

律师对丹比弹劾一案的参与

1678年，辉格党领袖沙夫里茨伯爵提出对国王宠臣丹比伯爵的弹劾，弹劾的理由是丹比在担任国王首席大臣和财政部长期间，不仅违背议会意愿，在政府内大量配置天主教势力，还坚持亲法外交，伺机在英国恢复天主教以换取法王路易十四财政津贴的许诺，并最终试图摆脱议会的控制。

然而查理二世希望暂缓进行这种把他的大臣置于死地的弹劾，首先是因为弹劾确实有党派之争的不公之处，其次是因为丹比的所作所为是为了博取查理二世的欢心。于是，支持并推进该弹劾案件的主办人士被国王解职了。虽然接过此案的总检查长温宁顿接过旗帜，继续弹劾丹比，而且在其努力下，议会下院以179对116票重提弹劾案，议会上院也同意了弹劾案中的六项指控，但查理二世突然解散了议会，温宁顿也遭到了解职。

但是由于查理二世并没有获得路易十四的补助金，不得不重新组织新一届议会。此时，处身律师界的温宁顿、梅纳德等人又利用起这个机会重启对丹比的弹劾案。处在危机中的丹比认为，没有任何普通法、制定法能够组织国王利用特赦权赦免被弹劾之人，然而温宁顿立即反对道：“国王的特权是有限的，国王不能赦免叛国罪……因为国王应是臣民的庇护者，而不应是臣民敌人的避难所”。迫于各方压力，查理二世于1679年解除了丹比的财务大臣一职，并接受了议会判处丹比监禁五年的意见。

律师参与的意义

英国宪政革命时期的律师参与有着非常积极的意义，如在弹劾丹比一案中，基本确立了国家最高主权属于议会，政府大臣须依法行政的基本宪法原则。在此本文也引用英国学者普雷斯顿对英国宪政革命时期律师参与的总结，认为律师参与的作用体现在三个方面：一是为英国政治中“忠诚的反对者”( loyal opposition) 这一原则作出了最好的诠释，即在国家宪政和法律的基础上进行抗争；二是通过议会中的演讲、法庭中的辩护，坚定地反对了绝对主义原则；三是高扬的个人自由和限权政府等主张深深影响了1776 年美国的建国者，后者在《独立宣言》和1787 年《美国联邦宪法》中将其付诸于实践。

延续：美国制宪会议中的律师参与

美国宪法伟大成就的取得，与美国杰出的立宪者们智慧地吸收人类原有先进的法律文化成果，并使之与美国实际情形结合有着直接而重要的关系，而这些杰出的美国立宪者中，以律师为核心的法律人又起到了中流砥柱的作用。

独立运动正式开始前十余年间，北美殖民地社会上层人士开展的反对英国控制与压迫的理论斗争奠定了制宪会议的思想基础，这场理论斗争也被成为“宪政辩论”。而这场辩论，公开站出来与英国议会对垒的，主要是北美殖民地的一些有思想与学养的从业律师，其中以马萨诸撒与宾夕法尼亚两殖民地律师表现最为突出，其中包括约翰·亚当斯、托马斯·杰弗逊（因宣传上了英国议会黑名单）、詹姆斯·威尔逊（美最高法院首席法官）、约翰·迪金森（无议员，不纳税）。

1776年7月6日，北美13个殖民地的代表发表了脱离英国的《独立宣言》，该份宣言有约翰·亚当斯、托马斯·杰弗逊、本杰明·富兰克林、罗杰·谢尔曼（律师）和罗伯特·利文斯顿五人组成的委员会审议讨论。在这个历史性文件上签名的56位大陆会议代表，其中32人是律师，因此，称美国革命是律师领导的革命是恰如其分。

美国1787年的制宪会议，从代表的构成上来看，更像是一个以律师为代表的法律人会议。会议应到代表74人，实到55人，其中律师出身的代表36人，占到了实到代表的65%以上。律师不仅在形式上，更是在实质上为制宪会议作出了决定性贡献。根据会议资料，发言前两位的都为律师，第一是古文诺·莫里斯，173次，第二位詹姆斯·威尔逊，160多次。最后，宪法的定稿也出资古文诺·莫里斯之手。

美国立宪时期律师参与的特点可以总结为三个方面：一、从宪政的孕育到初步确立，律师群体一直居于领导层内主导与主力的地位；二、参与宪政体制建立的律师，是一个有知识、有财富、有信仰与责任心的“贵族群体”，三、美国宪政体制的确立，是不同主张与派别的法律人敢于坚持己见而又善于妥协的结果。

今天：宪政日常中的律师参与

今天，宪法诉讼在美国打得如火如荼，两百多年来大案要案也是层出不穷。本文在此选择了最近的一起案件，美众议院诉奥巴马“选择性执法”一案来作一观察。

2014年7月30日，美国国会众议院以225票赞成、201票反对的表决结果通过一项议案，正式授权众议院议长博纳对奥巴马在实施医改法案时滥用职权提起诉讼。美国国会从8月1日起进入5周的夏日休会期，众院律师将趁此期间撰写诉讼文件。 8月25日，美国众院宣布聘请贝克豪斯律师事务所为法律顾问，代表众院起诉。众院行政委员会主席米勒公布了聘用合同，众院在诉讼期间支付的律师费每小时500美元，但总费用不超过35万美元。