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周光福
华瑞兴律师事务所-诉讼仲裁组组长
一、建筑业4种用工模式介绍及各种用工方式的合法性比较
（一）、4种用工模式简介
1、直接用工方式
--即施工企业与员工签订劳动合同，员工为施工企业劳动者；
2、劳务分包用工方式
--即施工企业与有资质的劳务分包企业签订劳务分包协议，劳务分包企业与工人建立劳动关系；
3、劳务派遣用工方式
--即施工企业与依法设立的劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同；
4、包工头用工方式
--即施工企业与包工头签订工程分包合同，包工头（或其属下的班组）雇佣工人做工。
（二）、各种用工方式的合法性比较
1、上述第1、2、3种用工方式为合法用工方式，因为它们有《劳动法》的合法依据。
2、第4种用工方式虽然是目前施工单位劳务用工的常态做法，但不符合劳动法律的相关规定；
从长远来看建筑施工企业必须围绕直接用工、劳务分包用工构建合法的劳动用工模式。
【相关法律、法规、规章指引】：
住房城乡建设部《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》
二、建筑业直接用工方式法律风险的防范
（一）要明确哪些人员纳入直接用工人员的范围
目前以工程项目部作为施工经营模式的施工企业大多不能把全员纳入直接用工人员的范围，但起码工把项目部的“几大员”纳入直接用工人员范围：如项目经理、施工员、资料员、质检员、安全员、材料员、技术工人等。
【法律风险提示】：
如果项目部的“几大员”未纳入直接用工人员范围的，有可能被相关行政部门认定为工程转包、违法分包、挂靠。
（二）要与直接用工人员签订书面劳动合同并购买社保
对于直接用工人员要签订书面劳动合同和购买社保。书面劳动合同建议使用人力资源和社会保障部发布的建筑业《简易劳动合同（参考文本）》。
【法律风险提示】：
1、不签订书面劳动合同的，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。
2、如果不购买社保有可能被定性为挂靠，同时不购买社保也将自担工伤赔偿风险。
（三）选择合适的合同期限种类
施工施工企业与直接用工人员可协商选择如下3种合同期限之一：
1、有固定期限：
通常表述为：自____年__月__日起至____年__月__日止。其中试用期自____年__月__日起至____年__月__日止。
2、无固定期限：
通常表述为：自____年__月__日起至依法解除、终止劳动合同时止。其中试用期自____年__月__日起至____年__月__日止。
3、以完成一定工作（任务）为期限:
通常表述为：自____年__月__日起至____________工作（任务）完成时终止。
（四）劳动合同期内用人单位要正确行使解除劳动合同权
《劳动法》规定有下列14种情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
1、用人单位与劳动者协商一致的；
2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
3、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
4、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
5、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
6、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
7、劳动者被依法追究刑事责任的；
8、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
9、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
10、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
11、用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
12、用人单位生产经营发生严重困难的；
13、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
14、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
【风险提示】：
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。
三、建筑业包工头用工方式潜伏着极大的法律风险
（一）包工头用工被禁止
广东省建设厅《关于建立我省建筑劳务分包制度的指导意见》（粤建管字[2006]45号）明确：
1、总体工作目标：截止2008年6月底，在全省基本建立建筑劳务分包制度，建筑农民工基本被劳务分包企业或其他用工建筑业企业直接吸纳，“包工头”承揽劳务分包作业基本被禁止。
2、加大执法力度，依法查处违法分包行为：施工总承包、专业承包企业直接雇用一线作业人员，必须与一线作业人员签订劳动合同，对于不与所雇用一线作业人员签订劳动合同或只与班组长签订劳动合同的，按违法分包进行处理；建设行政主管部门和工程质量安全监督机构在对施工现场进行检查时，要将是否签订劳务分包合同作为一项重要检查内容，对没有签订劳务分包合同又不符合直接雇用一线作业人员要求的企业，要依法查处，对问题突出的，要依法处罚，并在市场准入、招标投标、资质增项升级等方面依法进行限制，并记入企业诚信档案；要积极配合劳动保障部门查处拖欠农民工工资和其他侵害农民工合法权益的违法行为，规范建筑业企业用工管理，维护社会稳定。
（二）施工企业对包工头拖欠工人的工资承担连带或先行垫付责任，对工人工伤承担连带赔偿责任
1、包工头招用的劳动者的工资被拖欠的，发包单位、承包单位与实际施工人连带承担（或先行垫付）劳动者的工资；
2、实际施工人招用的劳动者发生工伤情形的，发包单位、承包单位与实际施工人招用的劳动者之间按劳动关系指向的工伤赔偿处理，换言之发包单位、承包单位与实际施工人连带承担劳动者的工伤民事责任；
【风险提示】：
包工头用工方式的直接法律后果是：
（1）、施工企业对欠薪“买单”；
（2）、施工企业对对工伤“买单”。
【相关法律、法规、规章指引】：
1、全国人大《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日施行）第94条
2、广东省人民代表大会常务委员会《广东省工资支付条例》（2005年5月1日施行）第32条、第33条
3、广东省工伤保险条例（2011年9月29日修订）第42条
4、关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)第四 条
5、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》（2012年6月21日）第13条
