建筑工程合同中固定总价的法律风险防范

黄志东

华瑞兴律师事务所-涉外工程组律师

固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除发生增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款，这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比，更能保护发包方的利益。

一、固定总价合同的特点

1、对发包方来说，因为总价确定，只要不发生合同约定或者法律规定的变更工程价款的情况，合同约定的价款就是双方在工程完成后的结算价款。这种结算对发包方是有利的，一方面可以节省核算工程价款的工作，另一方面可以规避工程过程中费用增加的风险。

2、承包方需要承担工程过程中费用上涨的风险。由于合同履行过程中存在价格上涨及工程量增加等风险，在固定总价合同中通常没有约定发包方需对价格上涨及工程量增加负责，承包方如果没有证据证明发包方有变更设计图纸等导致费用增加的行为，则难于向发包方索赔，处于不利地位。

由于固定合同总价的上述特点，容易产生各种争议。

二、固定总价合同争议的主要种类

1、工程量争议。承包方在施工中发现工程量漏算、错算比较多，因此要求发包方予以补偿。而发包方则认为合同约定工程价款为固定总价，所有工程量计算疏漏产生的责任均应由承包方承担。

2、承包范围争议。发包方招标时招标文件规定投标文件的编制依据是设计图纸，但未具体明确是哪一种设计图纸。承包商报价时依据的设计图纸可能与实际施工过程中的设计图纸不同，导致工程量差异，从而产生争议，承包方往往认为凡是超出报价时依据的设计图纸的工程量均不属于施工承包范围，不在包干造价范围内，应依据实际施工中增加的工程量来追加合同价款，发包方则认为应按固定总价来确定价款。

3、固定总价与可调价格的争议。在招投标完成后，确定了固定总价，但发包方在与承包方签订合同时又约定了可调价格，双方就应按固定总价还是可调价格计价产生争议。

4、原材料价格上涨争议。由于市场变化等原因，导致原材料价格大幅上涨。承包方往往认为此种涨价是其在投标时所无法预见的，发包方应当按实补偿。而发包方认为合同为固定总价，原材料涨价是承包方应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。

三、固定总价合同的法律风险防范

1、关于工程量争议的风险防范

在通常的情况下，固定总价合同中，合同范围内工程量的增减均不予以调整。如果发包方在订立合同时的设计图纸或其他计价的设计依据能够确定工程量，从而确定工程总价，则能实现其在签订合同时按固定总价计价的目的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”如果发包方订立合同时无设计图纸，但又约定了按固定总价计价，这种约定实际上是约定不明，因为没有图纸就不可能对工程进行工程量核算及计价，那么就要按照实际施工过程中提供的图纸按实计算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。由于合同订立时没有图纸，而施工时必然要有图纸才能施工，这实际上就是设计发生了变更，应该按照上述司法解释的规定进行计价。

可见，发包方和承包方对固定总价合同的风险应当有一个足够清醒的认识，并在此基础上作出明确的约定。

承包范围争议的风险防范

上文已提及，工程需要依据施工图纸进行计价。如果采用固定价格合同，发包方在招标时就应尽可能向投标人提供详细的施工图及说明、施工要求，施工图设计具备足够的深度，设计文件完整详细，材料设备的规格、产地及其他要求明确，整个工程的工作内容及范围能够清晰地明确与界定；并给投标人留有足够的编标和询标时间，以确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，从而避免纠纷的发生。同时，为防止承包方故意漏算、错算工程量，应事先在合同中约定允许调增的工程量范围、调增工程量时单价的确定方式以及超过此调增范围的处理方法。对于承包人而言，在投标时应吃透设计意图，详细勘察现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并作好询标答疑的详细记录，以备今后发生争议时有足够的证据。只有在工程的工作内容及范围固定的前提下，总价才能得以固定下来，在合同中对能确定工作范围的施工图纸等资料做出明确清晰的界定，就可以确定工程总价，避免出现范围上的纠纷。

3、固定总价与可调价格争议的风险防范

招投标完成后确定的固定总价和签订合同时约定的可调价格的问题，实际上就是俗称的“黑白”合同问题。一般而言，经中标确认的计价方式才能获得备案，中标后改变计价方式在行政机关是难以获得备案的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第22条第二十一条规定：　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，应以备案的固定价作为结算依据，同时，在招投标完成时如果已确定了固定总价，又改变为可调价格的，是违反法律的强制性规定的，根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式是实质性内容，因此，从固定总价改变为可调价格，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，是得不到法律保护的。

4、原材料价格上涨争议的风险防范

目前，发包方往往充分利用自身的市场优势地位，将施工合同的价格约定为固定价格，并约定该价格不因人工、物料、政府政策等变动而调整。一旦人工以及钢材、水泥等主要建筑材料价格持续上涨，变动幅度超出建设单位和施工单位双方的风险预测范围，双方争议随之出现。虽然合同约定固定价格，且约定价格不因人工、物料、政府政策等变动而调整，但若人工及建筑主材价格大幅上涨，按照相关司法解释及地方规范性文件的规定在一定条件下也可以调整合同价格。

首先，如遇人工、建筑主材价格大幅上涨，片面地把材料价格异动的风险和损失全部由施工单位承担，显然有违《合同法》的公平、诚信原则，因此应当在一定条件下允许对固定价格进行合理调整。

其次，最高人民法院发布的《<合同法>司法解释二》中确立了“情势变更”原则，即第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解释合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”施工单位可以在符合上述法定条件的情况下，可以主张变更建筑工程施工合同中固定价，打破了以往建筑工程施工合同固定价一律不调整的原则。

所以，法律上规定了在合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化时，总包合同中的固定总价是可以变更的。

但是需注意的是，建设工程合同履行中的商业风险及违约行为应不适用上述调价相关规定，应当由建设单位、施工单位分别承担，不能适用“情势变更”原则，如建设单位逾期支付预付款、进度款、工期延后等影响了合同的履行，造成价格变化；施工单位出现质量问题、施工技术问题、安全问题、延误工期、拖欠工人工资、现场管理不规范等造成的商业风险及违约。