房地产企业采购合同审查法律风险防范

张少丽

华瑞兴律师事务所-土地房产组律师助理

房地产行业是一项是典型的资金密集型行业，具有投资规模大、开发风险高、建设周期长的特点，在其取得土地、到开发建设、到销售长达三至五年的时间周期里，面临着随时的国家房地产调控政策、银行贷款等房产“新政”的影响，承担着大量的不可预测的未知风险。采购紧紧围绕房地产开发项目开展，从土地的取得、前期的规划到项目启动，从人材机到勘察、设计、施工、监理，从物资设备到咨询服务，具有多标的物、多采购方式、多协助单位的三多“特征”。采购管理在房地产企业中占据举足轻重的地位，采购回来的产品不仅决定工程的质量好坏，也直接影响到房地产开发项目的经济效益。因此，有必要从一个专业律师的角度分析房地产企业采购的法律风险及其防范。

房地产企业采购合同风险控制的因素

在市场环境下，影响交易的因素多种多样，对采购方而言，主要有外因和内因两类因素的制约：外因风险包括采购中因政策、自然等因素造成的意外风险，如人工费上涨；价格风险，供应商串通投标，抬高价格；采购质量风险，供应商合同欺诈风险等。内因风险包括企业内部计划不准确导致采购有误的存量风险，合同条款不明确的风险；交货不符合合同规定的风险，企业内部管理不严导致谋取私利收取回扣的责任风险。等等。

采购方的风险防控制度及其执行力度，会制约法律风险控制的效果。一个运作规范的企业，必然有完善的采购制度、招投标制度、合同管理制度等，这些制度大多包含了关键风险点的控制方法，严格制度的执行，无疑将有利于法律风险的管控。

招投标是房地产企业最重要的采购方式。

2000年1月1日起施行《招标投标法》，正式确立招标投标的法律制度。《招标投标法》要求对下列工程建设包括项目的勘察、设计、讯息工期、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须强制招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家速效的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

随后2000年4月4日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定工程项目必须招标的范围：

（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的；

（四）项目总投资额在3000万元以上的。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》授权各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，在不缩小本规定确定的必须进行招标的范围内可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->将必须招标的范围愈加扩大。许多大型房地产企业内部的大都建立健全了采购管理制度和招投标制度，相应扩大了必须招标的范围。招投标制度俨然已成为了最重要的采购方式。

房地产企业采购的多为大宗的工程、物资、服务项目，采购价值非常大，因此作出决策时必须非常谨慎。在自由竞争的市场经济下，房地产开发企业通过对项目进行招投标，可以择优选择勘擦、设计、施工、监理等参建单位以及材料、设备供应商，以最低的价格获得最优的工程项目和服务，从而合理的节约资金成本，维护投资人的利益。相应地，投标单位也可以凭自己的经济实力、服务质量和企业信誉自由竞争，并积极加强内部管理、加大科技投入，降低生产成本，保证产品和服务质量，充分体现了市场经济的特点。

但是，并不是所有的招投标都是公开透明阳光的。如果在评标定标时审查不到位，签订合同时不注意法律风险防范，不仅无法实现以最低价获得最优项目和服务，甚至可能会卷入合同履行纠纷，甚至发生工程质量问题，轻则工程停工造成财产损害，重则人员伤亡，付出血的代价。

房地产企业采购合同风险控制

合同签订之前的风险控制。

主体资格审查

合同签订前，应对供方的主体资格进行认真审查。房地产采购的供应商一般为法人，也有个体工商户，一般审查对方的营业执照，特别注重法人代表、年检状况，个体工商户的实际经营者和营业执照上登记的业主是否一致。营业执照不方便查验的，可以到工商局查询其基本状况。如发现异常，采购方应当适时调整合同条款甚至终止签约。通过判断对方当事人是否具有订立合同的民事权利能力和民事行为能力，保证交易的安全与合同的履行到位。

履约能力调查

履约能力是指合同当事人履行合同约定的能力，其主要包括支付能力和生产能力两方面的内容。审查履约能力的目的是提高经济合同的真实性和可行性。一般需查明对方当事人的注册资本和净资产，对其经济实力、信用情况和不良行为记录有一个清晰的了解，为避免合同履行不能的风险提供有力保障。在签约前，应通过网络、市场声誉等各种渠道调查了解对方的资信，是否受到行政部门处罚，是否有足够的资金履行合同。必要的情况下，应当要求对方提供担保。如合同涉及公司商业秘密、技术秘密的，还应当事先签订保密协议。

供应商入库，建立并保持良好的合作关系

良好的供应商合作伙伴是房地产企业追求项目产品质量、品牌形象的有利保障。首先对供应商的初步考察，应对供应商的品牌、信誉、规模等进行详细调查，做出整体评估。其次是产品认证及商务阶段：对所需的产品质量、产量、用户情况、价格、付款期、售后服务等进行逐一测试或交流。第三是小批量认证阶段：对供应商的产品进行小批量的生产、交期方面的论证。第四是大批量采购阶段：根据合作情况，逐步加大采购力度。第五是对供应商进行年度评价。通过对供应商前期考察资质到中标后合作全过程评估定级，并随时动态调整 ，在边合作边考核的过程中，采用优胜劣汰的管控机制，实现供应商从潜在供方、入围供方、一二三定级供方再到战略供方的整个生命的管理，为房地产项目建设运营提供巨大支撑。

采购合同签订过程中的风险控制

按照《合同法》第十二条合同必备八大条款，需明确（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

主体明晰准确。如提供单位营业执照，特殊行业、特定产品的应当提供相应的资格文件。特别应当注意合同中对方当事人的名称不能出现漏字、错字，否则在纠纷产生后在诉讼环节影响诉讼主体的认定。此外，对方签订合同的当事人应当提供授权委托书，并且有相应的签约授权。对方是个人的，应当要求对方提供身份证明原件，并核实真实性，保留相关的复印材料。并在合同上注明对方的身份证或相关证件号码。

标的物明确。双方要把产品的名称、品牌、规格、型号、生产厂家等详细内容，尽可能把产品的各项标示都作为标的内容写进合同。同时应当审查合同标的物的实际状况，是否已经被抵押，是否被查封，是否已被出租、出让，是否拥有完整的所有权等。

价款及支付方式。采购合同的主要义务是一方给物、一方给钱。价款是合同重大事项变更条款。采购单一货物一般不会出现争议。如果采购多种货物或进行长时间的货物买卖，价款较为复杂，一旦约定不明，则极易产生争议。因此，合同中应明确产品单价、计量标准、数量、产品附件以及支付方式、税费承担等等。对于涉外合同，还应当明确货币种类及外汇结算标准，防止出现分歧。

标的物交付。标的物的交付物即所谓的送货收货。其涉及到货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题，所以，应在采购合同中对交货方式、运输方式、交货地点、时间及运输费用的承担等事项约定明确。

质量标准。标的物的质量标准应在合同中约定清楚，一般包括企业标准、行业标准、国家标准、国外先进标准等，明确标准代码全称。如果双方对质量有特殊要求的，也应在合同中写明；并明确质量检验的方法，责任期限、质量异议期限等。

违约责任。违约责任条款是保证履约方合同权利得到救济的主要条款，签约时应当审重对待。应明确违约金金额或约定具体计算方式。合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此合同中既约定违约金又要求赔偿损失的，法院一般只能支持其中一项，当事人在发生争议后可选择对自己更有利的一项。另外合同法第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”同时最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因此违约金的赔偿是以当事人的实际损失为基准来调整的。

争议解决条款。合同履行过程中，一旦产生纠纷，协商不成的需要诉诸第三方机构，纠纷解决方式主要有仲裁和诉讼，两种选择其一。如选择诉讼方式解决，争议解决条款可为：“双方由于本合同发生的争议，由合同签订地人民法院管辖，合同签订地在某某市某某区。”这里需要注意要确定到该市具体某个区。这里的合同签订地是可以由双方约定，并非一定要求在对方签字或盖章的地方，可以是甲方住所地、乙方住所地、实际签订地等。如选择仲裁方式解决，仲裁条款可为：“凡与本合同有关的任何争议，双方友好协商解决，协商不成的，应提交某某仲裁委员会，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”这里的某某仲裁委员会必须有准确的名称。因仲裁机构不明确导致仲裁协议无效的，当事人可以申请撤销仲裁裁决，不利于争议的解决。

企业内部廉洁从业风险防控

房地产企业在以招投标方式采购时，应当规范招标活动主要环节的权力运行，出台管理制度，加强部门监督，对采购人员、评标定标成员进行管控，防控廉洁从业风险，预防出现围标、串标、恶意低价竞争等“暗箱操作”的事情，对发生的违法违规行为坚决进行惩处，并追究法律责任。