以案说法浅议深化设计与工程变更

——兼论工程变更管理制度构建与完善

钟玉珍

华瑞兴律师事务所-实习生

摘要：深化设计，是建设工程领域的常见词汇，目前并没有相关政策法规对这一现象进行规范。法律上赋予了建设单位和施工单位在签订建设工程合同时意思自治的权利。首先，本文从一个真实案例出发，拟说明图纸的深化设计仅是工程变更中设计变更的一种具体表现形式，深化设计是否属于工程变更的范畴，关键点是在于认定图纸的深化设计是否明显地导致了工程量的增减。其次，由于工程量变更是建设工程领域的问题集中地，本文旨在简要探究一下工程变更管理制度的构建和完善。建设单位和施工单位均要注重工程量变更管理制度的事先建立与工程量变更纠纷的事后及时解决。

关键词：深化设计；工程变更；意思自治；工程变更管理制度

前言——从一个案例引发的思考

2006年5月，某公司承包了某地新电视塔钢结构加工制作工程。工程完工后，承包人和发包人对该工程的工程价款核算产生了争议。发包人认为，在施工的过程中，施工方对初始的设计图纸进行了深化设计，造成了相应工程量的改变。因业主系国有控股公司的缘故，业主认为本工程工程款须经财政评审机构作出评审结论。而承包方认为工程业经招投标程序，并且双方在《合同》中约定了造价方式采用了“固定单价”的结算方式，故应坚持以固定单价进行结算。本案的关键争议焦点在于：对建筑工程的深化设计是否属于工程变更的范畴？

其实，上述案例中所反映的争议，在建设工程领域并不罕见。由于建设工程项目周期长，受自然条件和客观因素等诸多不确定因素的影响，导致项目实际施工情况与招投标时的情况往往不一致，出现工程变更，引起工程量变化，使得项目成本与原来的预算成本产生了较大的出入。如何控制工程造价，合理管理工程成本，成为建设单位和施工单位在实际中需要学会的技巧，这样才能在极与极的博弈中，先拔头筹。

相关概念剖析

工程变更的含义及特征

从文义解释的角度来看，工程变更是指施工过程中出现了与签订合同时的预计条件不一致的情况，发包人为完成工程，依据合同约定对工程施工承包范围及其实施方式所作的改变。中华人民共和国国家标准：建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013，简称13清单计价规范）对工程变更的定义为：合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。在工程量清单体系中计价，工程变更引起的工程价款调整属于分部分项工程费和措施项目费。<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->

值得注意的是，工程变更的主体是发包人。设计人、承包人和监理人有权建议变更，但是无权发出变更指令。工程变更的目的是为了改善功能及顺利完成工程。依据法律规定及工程惯例，未经承包人同意，工程师及发包人无权修改合同。工程变更只是为完成工程所赋予发包人单方面的权利。

工程变更的内容是对工程的外观、标准、功能及其实施方式的改变。一项工程变更可包括对合同本身的修改，如工程量、质量标准、标高、位置和尺寸的变化、工作删减和任何附加工作，以及实施方式的改变，如工程实施顺序和时间安排的变化。工程变更通常包含两大类变更：一是设计变更；二是施工变更。设计变更通常指设计单位对设计好的图纸中发现的新问题、错误及遗漏等进行变更，建设单位对图纸审核和在施工中对设备材料替代等提出设计变更，监理单位在施工过程中发现设计图纸与现场不符提出的设计变更，承包商对施工中由于设计考虑不周导致设计无法按图进行施工而提出的设计建议引起的设计变更。施工变更主要指业主提出加快施工进度，监理工程师要求改变施工顺序，或者施工单位在施工过程中改变施工方式、方法等提出的施工变更。

深化设计的含义及特征

深化设计，在建筑领域是一个常用词汇。目前，我国有关的建筑的法律法规并没有对此概念赋予明确的法律界定，更多情况下是作为一种行业惯用词汇，为人们所熟知。通常而言，深化设计是指在业主或设计顾问提供的条件图、原理图或设计图的基础上，结合施工现场实际情况，对图纸进行细化，补充和完善，深化设计后的图纸满足业主或设计顾问的技术要求，符合相关地域的设计规范和施工规范，并通过审查，图形合一，能直接指导现场施工。<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->

在实践中，一般是由建设单位委托有资质的设计单位进行施工图设计，并须通过施工图纸审查后，此图纸才用于招标和施工。国家住建部《建筑工程设计文件编制深度规定》（2008版）明确设计院各阶段图纸的设计内容，设计深度及表达方式。在国内的现行体制下，施工合同的合约主体是建设单位和施工单位。对于施工招标，一般只会要求施工资质等级，对于设计资质很少提及；对于施工单位来说，一般也只会有施工资质。《建筑法》第五十八条对此有所规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。

但是，对于建设工程上的深化设计，现行法律层面上没有强制性规定，也就说法律赋予了建设单位和施工单位在此问题上的意思自治空间。深化设计之所以存在，目的有二：一是为了更好地实现施工目的，避免纸上谈兵带来的机械性和滞后性；二是出于服务业主的目的。故，对于业主已经聘请设计单位提供施工图，又在合同中要求施工单位进行深化设计的作法是应当审慎而为之。施工单位进行深化设计，但需经业主顾问审批后方可用于施工。

工程变更的法理基础

正如上述分析，图纸的深化设计仅是工程变更中设计变更的一种具体表现形式。那么，回归文章开头提及的案例，深化设计究竟算不算工程变更，关键点在于，深化设计是否实际上地引起工程变更，包含了工程量明显地增加或减少。如果深化设计明显导致了工程量的增加或减少，并已经明确表现在工程量清单之内，理所应当属于工程变更的范围。反之，如果深化设计仅表现在设计图纸之内，体现在工程量清单之外，并且施工单位的深化设计已经得到了业主同意，双方达成了合意，没有造成工程量明显地增加或减少，在这种情况下，深化设计仅属于设计上的细化，而非工程变更。

更值得令人注意的是，由于我国有关的建筑的法律法规并没有对图纸深化设计等设计变更的现状进行深入的规范，因此在实践中，有关设计变更的工程变更纠纷，成为了困扰建设单位和施工单位挥之不去的阴霾。本文接下来旨在探讨一下工程变更这一法律问题背后的法理基础。

工程变更体现了合同法上的意思自治原则

 意思自治原则是确定合同准据法的最普遍的原则。意思自治指的是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。这一原则来源于16世纪法国的理查世·杜摩兰的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。

意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。

意思自治原则作为现代民法奉行的四大准则之一，在我国民法法律体系中也得到了尊重。首先是《民法通则》第四条，“民事活动应当遵循自愿原则”；其次是《合同法》第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民法通则与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。

建设工程合同也是隶属于合同法管辖的范围。至于工程变更这一问题，在《合同法》分则建设工程合同这一章并没有具体规定。因此，可以参照适用《合同法》总则中关于合同变更的规定。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。在此，充分体现了法律层面上对工程变更的意思自治原则。

工程变更体现了动态中的博弈平衡——公平合理

建设工程施工承包合同的公平合理是基于签订合同时的承包范围、设计标准、施工条件等静态前提下的，合同中所规定的双方权利和义务也是以此为基础的。由于建设工程项目具有不确定性、周期长等特点，因此，在施工承包合同的履行过程中，这种静态的前提往往会因为工程发生变更而被打破，则有必要在新的承包范围、在新的设计标准或在新的施工条件等前提下，建立新的平衡，追求新的公平和合理，这需要事先约定权利和义务分配的程序来保证的。因此，施工承包合同与一般其他合同相比，处理变更事项的程序条款有相当重要的地位，无论在建设部与工商总局联合颁布的《建设工程施工合同》（示范文体）（GF-2013-0201）中，还是在《建设工程施工专业分包合同》（示范文本）（GF－2003－0213）中，在规定了双方一般权利和义务后均单独一章规定工程变更的处理，其目的就是为了在动态中更充分的、更全面地体现公平和合理。

对工程变更管理制度的构建与完善建议

在实际操作中，工程变更中的设计变更比施工变更所牵涉到的问题更为复杂，其中所蕴含的法律风险往往更为难以预料和防范。工程变更极为容易对造价管理带来重大影响，其中包括对工程概预算、工程签证索赔、工程成本及工程竣工决算等环节。

由于造价人员在专业水平上的差异性，所以对工程图纸的解读以及套用工程量计算的规则不一样，这样就会出现计算偏差。另外，再加上工程当中的有些环节勘察设计不够详细，施工图纸标注不够明细，有一定的变数，由于设计方案的不合理、深度不足，导致设计报告出现显著的漏洞或者是缺陷；同时，没有结合项目实际功能实行设计，往往导致到了项目实施之时不得不进行大量的设计变更，致使工程造价攀升、增加投资的情况常常发生施工管理的不规范。这样一来，实际工程就会跟业主提供的工程量清单对不上，最后使得工程量产生变更。例如，施工过程中，出现的部分变更只算增不算减的情况。再次，监理履职不到位。主要表现在部分监理没有根据合同约定指派的人员驻场，往往是事后才补签证，导致工程造价的虚增。<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->

以上出现的种种问题，都体现了完善工程变更管理制度的重要性和迫切性。减少和控制工程变更造价，规范变更审批程序，避免工程变更的随意性和盲目性，制定有效可行的工程变更管理制度应放在首位。

（一）工程变更管理制度的事前建立与防范

首先，要设置工程变更管理机构，并规定相应的岗位职责，一般项目工程变更设置两个级别权限即公司审批和项目部审批。设置工程变更应遵循的原则是实事求是，变更必须经过多方求证和实地考察，避免随意变更。制定良好的变更程序，能够快捷有效地指导工程顺利实施。设计变更应由建设单位、设计单位、施工单位协商，经建设单位提交设计确认后，由设计部门发出相应图纸或说明，办理变更签发手续后，及时下发到有关部门付诸实施。

其次，交易阶段还要建立相关的信息资料库，将各种材料、设备的价格呈现出来，合理控制工程造价，同时交易阶段还要对工程造价的相关数据进行分析，为下阶段工程造价管理工作奠定基础。

再次，对图纸设计的把控阶段，要通过图纸会审，使施工图设计更进一步明确完善，尽量把图纸中的未尽事宜在施工前得以解决，避免在施工中发现图纸不足而发生变更追加投资。要明确工程变更的签发原则，工程变更无论由谁提出，均应由建设单位、设计单位、施工单位协商，经确认后由设计单位以设计变更联系单方式签发或由监理人以变更指令签发。合同双方当事人必须对行使签字权利的人员进行必要的授权，设置前置程序，如工程变更涉及经济变更时，通过比选变更方案，先估价后变更，签字首先要通过中介方造价工程师的审核，业主代表才能签字；除法定代表人和合同约定明确授权的人员外，其他人员对相关内容所作的变更，不具有法律效力。严格控制施工条件、施工方案的变更，防止施工单位低价中标后，利用工程变更变相高价结算。

根据合同约定，审核变更项目综合单价计算的准确性；新增加项目的综合单价其组价原则是否按合同约定的投标费率进行组价；审核变更超出合同约定的范围是否对原综合单价进行调整；审核由于变更导致措施项目费用增加，根据合同约定是否进行调整，进行调整的原则是否符合合同的要求。

工程变更纠纷的事后解决

根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定， 发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用固定总价、固定单价及可调价格三种方式。<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->

在实践中，建设单位与施工单位之间的纠纷，往往出自于固定总价合同，或固定单价合同。以上两种合同又统称为固定价格合同。固定价格合同时目前建设市场很常见的一种施工承包合同形式。固定价格合同的优势在于易于结算。由于合同总价固定，因此只要业主不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作，减少业主与施工单位因为工程结算引起的争议，简便了工程结算程序。

但是，固定总价合同中量与价的风险主要由承包商承担。对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均有自己承担。其次，承包商还要承担工程量带来的风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。设计变更和业主增减工程量是固定总价合同约定的可以调整合同价款的主要原因。因此如果双方对设计变更、调增调减工程量引起的价款变动没有明确、具体的约定，一方主张变更工程的单价应按市场价或造价部门市场信息价计价，一方坚持按照承包商投标时的单价进行计价，双方即会产生争议。

1、对于因设计变更和增减工程量引起的价格争议，由于承包商在投标报价时为了获取工程会故意将某个子项的价格压低或抬高，因此如果是低价工程量调增过大，则承包商将蒙受损失，而如果高价工程量调增过大，则发包商将蒙受损失。因此为了减少此类争议，承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式，另一方面还应约定允许调增的工程量范围，以及约定超过此范围的处理方法。<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->

为加强和规范建设工程价款结算，国家立法部门也制定了一系列的相关法律法规，其中最为重要的是《建设工程价款结算暂行办法》。该办法第九、十条明确了工程设计变更价款调整的法定规范，为建设工程施工合同当事人在没有意思自治的情况下，提供了一个较为合理和公平的解决方案，保护了双方的合理权益。

2、因工程量变更产生的争议，业主方应当注意，如果采用固定价格合同，招标时应使用施工图而不是草图或方案图，且应有比较详细的图说和施工要求，并在招标时给投标人留有足够的编标时间和询标时间，以确保投标人完全了解施工场地，理解设计意图，明确施工要求，减少投标人工程量计算失误的概率，避免纠纷的发生。

对于承包商而言，首先在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，已备今后发生争议时有足够的证据。其次在编制经济标时审慎计算或审核工程量，以便及时发现工程量漏算和错算之处。因此承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容。再次，如果业主不是采用施工图报价，而是采用工程量清单报价，且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致的情形。

结语