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杨健明
华瑞兴律师事务所-土地房产组律师助理
案例
赵某钱某二人登记成立甲某房地产开发公司，公司经营情况良好，可天下无不散之筵席，股东赵某于2009年提起公司解散诉讼，后经调解，法院作出民事调解书，约定赵某的股权作价3000万元转让给钱某，由钱某向赵某支付人民币1000万元，另由甲某公司在建商铺作价2000万元转让给赵某支付余款，双方约定该商铺符合交付条件后交付给赵某以及逾期交付违约金等。2011年赵某向法院申请执行该调解书，法院经调查发现商品房未符合交付条件，遂裁定驳回赵某的执行申请。2014年赵某再次向法院申请执行，请求甲某公司与钱某向赵某支付逾期交付商品房的违约金1500万元及办理商品房交付手续。法院依申请冻结了甲某公司和钱某的银行账号，冻结银行存款900万元。甲某公司、钱某认为该商品房未符合交付条件，调解书约定的履行条件未成就，向法院提起执行异议，法院经审查认定该商品房确实未符合交付条件，裁定驳回赵某的执行申请。但是由于赵某这次的执行申请冻结了甲某公司和钱某的银行存款，导致甲某公司不能支付员工工资和施工单位乙公司的工程款，乙公司其后向甲某公司及钱某主张违约金500万元，另外甲某公司与销售代理丙公司原签订的关于代理销售的合同也因甲某公司不能付款而不能履行。该冻结行为给甲某公司和钱某带来严重的损失，该损失的责任该如何认定？
本案的双方已达成的调解协议，由法院依法确认并制作出调解书，根据民事诉讼法的有关规定，人民法院制作的有约定给付内容的民事调解书是有执行力的，赵某向法院申请执行，法院初步审查认为符合执行条件然后冻结钱某的账户，整个过程似乎也没什么不当的问题。但是正是这个过程让钱某和甲某公司遭受了损失以及承担未来赵某再次申请执行时再一次被冻结账号的风险，针对该情况，应有更完善的法律制度保障钱某和甲某公司的权益。
我国的法制建设已经经历了很长的时间，法律行业也逐步成熟，随着整个行业的发展，对现有制度透彻的研究，各种手段也越来越多。法院接受的诉讼业务也不像以前淳朴，法官也经常需要处理不健康的诉讼，与恶意的当事人斗智斗勇。单单依靠法官对案件的把握、引导，很难做到面面俱到，甚至有时候明知道这是恶意的不实的诉讼也会因为恶意当事人完善的证据而不得不让其得直。这样不仅侵害到另一方当事人实际的利益，也会使行业内一些不正当的技巧得以流传进而影响整个法律环境的健康发展。
在执行过程中，执行机关主要的目标是实现法律文书的内容，执行当事人是不对等的程序法律关系，无论是执行人员的心态还是执行制度的建设都很难保持完全的中立，均是偏向债权人实现债权，从而忽略了维护被执行人的合法权益。案件的执行直接影响到当事人的利益，更是诉讼最终的目的，执行救济的制度发展显得非常迫切。以下就上述案例对执行冻结的救济制度进行一些分析探讨，希望能起到抛砖引玉的作用，让执行救济制度尽快得到更多的思考和完善的建设。
现行的救济制度
根据民事诉讼法第三编执行程序的有关规定，人民法院有权依据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。相对于扣押、划拨、变价，冻结的损害后果无意是最轻的，毕竟财产的所有人和占有人都没有发生转移，虽然当事人仍然不能处分该财产，但是只需人民法院裁定解除冻结，当事人就立即取回该财产的处分权，并不需要返还等繁琐的手续。尽管如此，也不能避免不当冻结给当事人带来不合理的损害。关于冻结财产的损害责任，诉讼保全中的财产保全损害责任已经有了较为完善的责任认定，也有不少被法院判决承担因为错误保全财产而造成损害责任的案例。
但是执行的救济却远没有财产保全错误那么完善，在当前的法律制度下，被错误执行的当事人只能提起执行异议、执行回转或司法赔偿两种救济方式。
执行异议指人民法院在民事案件执行过程中，当事人、案外人、利害关系人对被执行的财产的全部或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。其法律依据是民事诉讼法第二百二十五条和第二百二十七条。其中第二百二十五条是针对执行行为的异议，产生的法律后果是执行的撤销或改正，第二百二十七条是针对执行标的的异议，产生的法律后果是中止执行。由此可看出执行过程中已经实施的错误的执行行为责任认定都非常消极，并没有损害责任赔偿的措施。
执行回转的法律依据是民事诉讼法第二百三十三条和最高人民法院关于人民法院执行问题的若干规定第一百零九条，执行回转制度的目的是使原申请人返还已取得的财产及其孳息，此救济制度不仅需要另外重新立案执行，还不涉及对执行行为产生损害的责任赔偿，也不适用于执行冻结的情况。
而司法赔偿的依据是国家赔偿法第三十八条，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。司法赔偿是执行救济制度中，当事人能实施的最为积极的措施。
综上，现行的执行救济制度中，执行异议和执行回转对执行行为错误的责任都是消极的，而司法赔偿似乎是唯一一条可行的路径，以下就司法赔偿进行探讨。
司法赔偿的责任机制
针对国家赔偿法第三十八条，最高人民法院作出的司法解释似乎有违三十八条积极承担责任的精神。国家赔偿法司法解释(一)第八条赔偿请求人认为人民法院有修正的国家赔偿法第三十八条规定情形的，应当在民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后提出赔偿请求，但人民法院已依法撤销对妨害诉讼采取的强制措施的情形除外。此司法解释明确指出如依据第三十八条申请国家赔偿的应在执行程序终结后才能提出赔偿请求，执行的终止和中止是不同的概念，回到上述案例，如案件中甲某公司的商品房一直不能交付，赵某申请的执行未终结，钱某就一直不能提出司法赔偿。
另外《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第二条第二款：“人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的，国家不承担赔偿责任。”在司法实践中，绝大部分的民事案件中，法院行使权力都是依申请进行的，只有极少数情况下才会依职权行使权力，这种情况下，免除了法院在裁判、执行过程中的大部分责任。
上述两个条款反映出最高法院对于法院在承担司法赔偿责任方面是非常消极的，也反映了法院在裁判、执行过程中权责严重不对等的现状。
根据《民法通则》和《侵权责任法》的有关规定，造成损害应承担赔偿责任，法院作为行为人，无可避免是有责任的，作为审判机关也应承担相应的责任。要进一步完善司法赔偿制度就要先明确司法赔偿的责任。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。“而且国家赔偿中的归责原则、赔偿方法等在很多方面与民法上的侵权责任极为相似，因此民法的基本原理及有关理论应适用于国家赔偿责任的确定。
如上述案例，赵某的申请和法院的冻结行为是对钱某、甲某公司银行账户冻结的故意，也是造成钱某和甲某公司财产损害的诱因，属于共同故意的“多因一果”的侵权行为。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。”赵某和法院的行为是两个有因果关系的积极的“加害”行为，两行为直接结合发生单一损害后果，属于行为竞合。这种情况下行为人应承担连带责任。
改进与建议
综上，现行的执行救济制度几乎不能给被执行人的财产损害带来任何保障，无论执行申请人还是法院，对被执行人的财产损害只承担最低的赔偿责任，本来执行申请人和被执行人就是矛盾的双方，非常容易导致执行申请人恶意利用其拥有的执行申请权。据此，我提出如下的设想。
2009年12月14日最高人民法院发布了《关于审理行政许可案件若干问题的解释》，其中第十三条规定：“被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任；被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”在国家赔偿领域中，责任的分担已经有了比较完善的法律法规支持，对于司法赔偿，完全可以参照该条文进行设计、完善司法赔偿特别是执行救济的制度问题。
