浅谈国际招投标及风险防范

(以“墨西哥取消中铁建中标结果”事件为例)

       卢运广

华瑞兴律师事务所-管委会副主任

刘妙玲

华瑞兴律师事务所-公司金融组律师助理

自“十一届三中全会”确立“改革开放”方针以后，我国企业尝试进入国际市场。面对当今中国产能过剩的现状，坚持“走出去”的政策策略是中国适应经济全球化潮流的客观需要。

2013年以来，我国制定了“建设‘丝绸之路经济带’”、“建设‘21世纪海上丝绸之路’”、“一带一路”等“走出去”的方略，不难看出：基础设施建设投资是中国版“马歇尔计划”的基础及纽带。其中，高铁无疑将最受关注，因为中国的高铁技术已经达到世界一流的水准而且拥有低廉成本，一直让国人引以为傲，被认为有能力与欧美日等国竞争。然而中国高铁海外扩张中完全采用中国标准、由中国企业承建的高铁，至今未实现“零突破”。因此，中铁建如果能在墨西哥铁路项目中投标成功，自然意义非凡。

北京时间2014年11月3日墨西哥通信和交通部宣布，中铁建牵头的国际联合体中标全长210公里、设计时速300公里、项目总金额44亿美元的墨西哥城-克雷塔罗高铁。随后，在北京时间2014年11月7日13点20分，墨西哥通信交通部单方面突然宣布取消墨西哥城至克雷塔罗高铁项目中标的结果。墨西哥当局的“变脸”，引起媒体舆论一片哗然。

以“墨西哥取消中铁建中标结果”事件始末

2014年8月15日至2014年10月15日，墨西哥通信交通部发布公告，对墨西哥城至克雷塔罗高铁项目进行国际公开招标。此次招标共吸引德国的西门子、日本的三凌公司等16家公司。由于竞标和建造的时间非常的紧张，像阿尔斯通和庞巴迪就曾经要求交通和通讯部将投标截止日期延长八个月，但没能得到肯定的回复。随后，多家企业集体退出了竞标，使中铁建领衔的国际联合体成为唯一按时递交计划的公司。因为，整个程序完全符合墨西哥当地招投标要求，评标期间墨西哥通信交通部还聘请了国际咨询公司对这一标书进行了严格的评审。2014年11月3日，墨西哥通信和交通部公布了：中铁建联合体得到了94.4分的高分中标结果。2014年11月7日，墨西哥总统涅托(Enrique Pena Nieto)以“公众的疑虑和担忧”为由，宣布撤销中标结果。墨西哥通信和交通部2015年1月4日在官方网站上发布公告称，将于2015年1月14日重新启动墨西哥城至克雷塔罗高铁项目的招标程序。另有媒体报告称：中国铁建方面相关人士表示，将参与此次的二轮竞标，但如果失败，中方可能发起针对首轮招标被撤标的索赔程序。<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->

事件中应注意的事项

国际招投标应该考量政治风险

中国企业“走出去”仍在起步阶段，政治风险对中国企业影响是不可忽略的。“中国与全球化智库收集、甄选了 2005 年以来发生的120 个舆论影响大、投资失败的对外直接投资案例（简称“失败样本”），经统计分析表明，25%的投资事件是因为政治原因而失败的，其中有 17%的投资事件在运营过程中因投资目标国的政治动荡、领导人更迭等而遭受损失；有 8%的投资事件在投资审批等环节因投资目标国政治派系力量的阻挠而失败。”<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->

其他竞争企业的施压、墨西哥国内的党争以及美国的干扰被认为是墨西哥“背信”因素。

据了解，培尼亚所在的革命制度党是墨西哥目前的执政党，而国家行动党是该国第一大反对党。在新一届国会中，国家行动党在参议院和众议院分别拥有 54 个和114 个席位，少于革命制度党的 54 席和 212席。但执政党在两院均未获得绝对多数，理论上，国家行动党可以联合其他反对党争夺话语权。

国际招投标时应该对标的所在国的法律作一定的分析

墨西哥《宪法》（2014最新版）第89条：总统的20条权力及义务中，第10项，总统拥有直接撤消外交政策、国际条约签署及部门指令等权力。

经过对当地法律政策背景的调查后，得知墨西哥政府权力大、可干预市场经济活动。中铁建得知中标结果后，应该马上联系墨西哥当局按《FIDIC合同范本》签订合同，尽早确定双方的权利义务，即使墨西哥当局悔标，也能最大程度的索取相应的赔偿。

关注投标保函的有效期

在招投标活动中，招标人和（或）招标代理为了约束投标人的行为，避免因投标人的行为而蒙受损失，要求投标人必须有投标担保。投标担保的主要形式是投标人向招标人或招标代理缴纳一定数量的投标保证金。投标保证金的形式有：银行保函或不可撤销信用证、银行本票、即期汇票、保兑支票和现金等。在国际招标中，尤以银行保函或不可撤销信用证为多。以银行保函或信用证作为投标保证金的，办理索赔需要一到两周的时间。因此，通常都规定，投标保证金的有效期应当超过投标有效期，以便招标人或招标代理有时间办理索赔事宜。

目前不知道投标保函是否有损失，国际项目保函规定的费用一般是项目金额的1%到3%，1亿美元以上的大型项目为1%，也就是2.7亿美元;如果是44亿美元，则为4.4亿美元——这些资金什么时候追讨回来，不计息成本也就存在银行的无风险利息到底多高，是个未知数。

有关国际招投标的索赔

墨西哥《公共工程及相关服务法》，英译the Public Works Law,第27条：招标程序有以下三种：1）公开招标；2）邀请招标，但是邀请投标人数不得少于3个单位。3）议招。<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->法规中没有对公开招标人数作出限定。再者，根据墨西哥《宪法》（2014最新版）第89条，由墨西哥总统涅托(Enrique Pena Nieto)以“公众的疑虑和担忧”宣布撤销中标结果并无不妥。

墨西哥撤销中铁建中标结果，符合当地法律法规。中铁建只能依据《公共工程及相关服务法》第40条：“除不可抗力的原因外，招标方取消投标方中标结果的，中标的投标方有权向招标方索偿。具体偿赔数额由双方协商确定。”且补偿的事项仅为“投标方在准备和起草标书过程中无法弥补的花费，只要这些花费是合理的、且被证实与招标直接相关的”。

因此，在国际招投标中，投资方应该尽量保存制作投标书的相关花费凭证、工程合同签订时应该加入工期延误中物价上涨因素、工程变更时工具增加金额投入增加的索赔机制、工程实施中的项目清单的保存等。

综述

2015年1月14日，墨西哥当局重新启动墨西哥城至克雷塔罗高铁项目的招标程序。不少媒体认为，其它竞争者对中铁建“知根知底”，不利中铁建再次竞标。然，国人对中铁建能再次中标仍有信心。

从此次事件，我们得到的经验是：国际招投标中，应该建立一个专业的风险防控团队。其中，律师是不可缺的。律师在整个项目中，可对项目作“尽职调查”。《项目的尽职调查》中就包括对项目的国家政治背景、法律体系、法律风险防控等作全局的分析，可最大限度地帮助中国企业“走出去”，在国际上招投标。一旦交易中出现侵权、违约的情形，律师团队可协助谈判、参与诉讼。