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魏济民
2014年10月19日笔者作为中华全国律师协会建筑工程与房地产专业委员会委员参加住建部建管司在上海建工集团举办的“全国工程质量治理两年行动”会议，并且住建部于当年10月1日施行了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法》（下称《工程违法旧办法》）。经过两年多建设工程领域的专项治理，取得了一定的社会效果，但笔者对当年生效的《工程违法旧办法》中的第十一条第三项“存在下列情形之一的，属于挂靠：（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外”的表述存在疑问。
2017年3月笔者创办的华瑞兴律师事务所作为广东建筑业协会的常年法律顾问又收到广东省住建厅转发的关于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（征求意见稿）（下称《工程违法意见稿》），将《工程违法旧办法》中的以上条款调整到《工程违法意见稿》第七条第五项：“存在下列情形之一的，应当认定为转包（五）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外”，笔者对该条规定同样存有疑问。
笔者的疑问在于：根据以上所列《工程违法旧办法》和《工程违法意见稿》中相关条款的规定，可以从逻辑上反向推理出一种结论：即专业承包单位与施工总承包单位一样，作为专业分包的发包单位并不属于挂靠或者转包条款中规定的情形，同时专业承包单位再专业分包这一行为在《工程违法旧办法》和《工程违法意见稿》其他违法行为中也没有规定。因此，如果单从这两个文件前述规定的内容出发，会形成一种误解，即：建设单位将专业工程发包给专业承包单位后，该专业承包单位可以再将其承接的工程专业分包。笔者认为，这种认识显然违反了《建筑法》等法律的规定并且与其他部门规章冲突，理由如下：
一、 专业承包和专业分包的区别
专业承包的概念在2015年1月1日住建部实施的《建筑业企业资质标准》中有明确规定。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、施工劳务三个序列。说明专业承包是建筑业企业的资质规定，包括建设单位直接发包给专业承包的分包单位和施工总承包单位发包给专业承包的分包单位两种形式。专业分包是建筑工程承包形式，包括两种形式：一是业主直接发包给专业承包单位的专业分包；二是业主发包给施工总承包单位后，施工总承包单位再将非主体非关键部分专业分包给专业承包单位。无论是哪一种专业分包形式，专业承包单位仅可以劳务分包，但不能再专业分包。
二、 专业承包单位可以再专业分包违反了国家法律
（一）根据《合同法》第十六章建设工程合同的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
（二）根据《建筑法》第二十九条：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
以上法律明确作出了禁止性规定，禁止“再分包”的情形应当包括建设单位直接发包给专业承包单位和建设单位发包给施工总承包单位后，施工总承包单位将非主体非关键部分再分包给专业承包单位。
三、 专业承包单位可以再专业分包违反了住建部规章
（一）2015年1月1日住建部实施《建筑业企业资质标准》总则部分第三点“业务范围”中规定：设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。
（二）2004年住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定，专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
综合以上关于专业承包单位可否再专业分包的相关法律及部门规章的相关论述，笔者认为：住建部关于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（征求意见稿）第七条第5项：“存在下列情形之一的，应当认定为转包（五）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外”，建议删除该条规定中的“专业承包单位”，以免引起建筑工程行业工程分包管理的混乱，也避免与建筑业等相关上位法发生冲突。
