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（广东华瑞兴律师事务所 陈熙）
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（2018）内04民终786号 杨丛、田向虎等与敖汉旗新惠镇人民政府、赤峰市安通路桥有限责任公司建设工程施工合同纠纷
争议焦点
本案最主要的争议焦点为，政府方是否为PPP项目工程的发包方，实际施工人是否可按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求政府在欠付工程价款范围内承担支付责任。
案情概览
2016年4月26日，敖汉旗新惠镇人民政府（以下简称新惠镇政府）与赤峰市安通路桥有限责任公司（以下简称安通路桥公司）签订“PPP”合同，将位于敖汉旗新惠镇的××旗硬化工程项目确定给安通路桥公司建设施工,约定工程价款7832.0907万元，合作期限10年。安通路桥公司按合同约定成立第三人赤峰宏润市政路桥有限公司（以下简称宏润路桥公司）为该工程的项目管理公司。
后安通路桥公司（为合同甲方）与杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒（为合同乙方）签订《敖汉旗街巷硬化施工协议书》，载明：“鉴于2016年4月乙方以甲方名义取得与赤峰敖汉旗新惠镇人民政府街巷硬化工程PPP项目的施工合同，现各方共同达成以下条款，望共同遵守：一、双方合作方式01、乙方为了完成敖汉旗部分标段施工，甲方赤峰安通路桥有限责任公司同意乙方以甲方的名义，对本项工程进行施工硬化，并承担全部工程的义务与责任。乙方自主经营，自负盈亏，项目的盈亏与甲方无关，在工程质量、施工进度、安全文明施工、环境保护等方面进行自行管理，向甲方和业主负责，并接受甲方的现场监督管理。甲方派驻的甲方代表，负有监督项目管理的权利，但不承担项目施工管理的义务、责任和后果，且乙方不得以此为由要求减免或免除项目管理的义务和责任，不得要求甲方承担责任、亏损或要求减少管理费等.19.乙方独自享有甲方与业主签订的合同文本及相关文件中规定的权利和义务……
工程完工后，新惠镇政府对工程价款进行了决算，确定工程总价款为36189841.80元，新惠镇政府已通过宏润路桥公司向杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒拨付工程款10323100元。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒与新惠镇政府、安通路桥公司均认可工程款给付方式为：2016年年底拨付总工程款总额的50%，余款自2017年起分9年给付清。
原告诉求
杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒向一审法院起诉请求：一、新惠镇政府向杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒支付工程款合计2400万元；二、杨丛等对此街巷硬化工程款具有优先受偿权；三、确认新惠镇政府与安通路桥公司签订的《敖汉旗2016年街巷硬化工程PPP项目合同》（以下简称PPP项目合同）无效。
法院观点
本案经过内蒙古自治区赤峰市敖汉旗人民法院一审和内蒙古自治区赤峰市中级人民法院二审。
一审法院认为，合同具有相对性，意指合同只对缔约当事人具有法律拘束力，对合同关系以外的第三人不产生法律效力。即除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利并不必承担合同上的责任。安通路桥公司通过竞标方式与新惠镇政府签订PPP项目合同，对涉案工程进行管理、施工，系合同的相对方，享有合同权利并承担合同义务，此合同不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，依法为有效合同。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒与安通路桥公司签订施工协议，借用安通路桥名义对工程进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，双方订立的施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒请求参照合同约定支付价款的，应予支持，故本案杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒有权向其合同相对方暨安通路桥公司主张相应价款。杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒未与新惠镇政府签订相关施工协议，新惠镇政府非为施工款项的给付义务人。对杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒要求新惠镇政府给付施工费的诉讼请求，不予支持。
二审法院院认为，新惠镇政府与安通路桥公司签订的“PPP项目合同”符合法律规定，该合同应认定为有效合同。安通路桥公司作为该案涉工程的施工企业，与新惠镇政府签订上述合同后没有经过施工，将该工程转包给杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人，由杨丛等实际施工人以安通路桥公司名义垫资施工，该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》有关建设施工合同的禁止性规定，是无效的民事法律行为，该合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人可以以本案工程发包人新惠镇政府为被告主张权利。由于安通路桥公司将案涉工程非法转包杨丛等实际施工人后，该案涉工程施工合同的义务都是由杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人垫资履行，杨丛等实际施工人与发包人新惠镇政府已经全面实际履行了发包人新惠镇政府与承包人安通路桥公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。发包人新惠镇政府应在欠付案涉全部工程价款范围内，对杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒等实际施工人承担支付工程价款的责任。
裁判解析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，实际施工人可突破合同相对性，在欠付工程价款范围内要求与其没有合同关系的发包人承担支付责任。因此本案中，新惠镇政府是否为涉案工程发包人，决定了实际施工人是否可要求其支付欠付工程款。
一审法院和二审法院在新惠镇政府是否为涉案工程发包人这一问题上有不同的观点。虽然一审法院判决理由中，并没有直接指出新惠镇政府不是涉案工程发包人，但从“杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒未与新惠镇政府签订相关施工协议，新惠镇政府非为施工款项的给付义务人”、“除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利并不必承担合同上的责任”的表述可知，一审法院认为杨丛、田向虎、张文国、刘珍恒不能突破合同相对性向新惠镇政府主张工程款，间接说明一审法院并不认可新惠镇政府的身份是涉案工程的发包人。而二审法院则明确指出本案工程发包人为新惠镇政府，新惠镇政府与安通路桥公司之间为建设工程发包承包关系，新惠镇政府应在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担支付责任
裁判点评
笔者认为，二审法院认为新惠镇政府为PPP项目工程发包人的观点值得商榷。第一，新惠镇政府与安通路桥公司之间签订的PPP项目合同，并非为建设工程合同，而是政府与社会资本方之间关于PPP项目的投资、建设、运营签订的贯穿项目全生命周期的合作协议，与建设工程合同有本质区别
《合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而关于PPP合同的性质，《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）中提出：政府和社会资本合作模式……即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。因此，PPP项目合同不是建设工程合同，PPP项目合同政府方与社会资本方之间不是发包人与承包人的关系，而是合作关系。
第二，PPP项目工程的发包人通常为该项目的项目公司。在PPP项目中，通常都会由社会资本方单独设立或者与政府出资代表共同组建项目公司，政府方授权由项目公司来负责项目的投资、建设、运营，施工合同由项目公司与施工企业签订，工程款也由项目公司向施工企业支付。住建部印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中关于发包人的定义为：“指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人”，项目公司的身份符合以上关于发包人的定义。本案中，实际施工人是与社会资本方而不是项目公司签订的施工协议，这可能是当事人没有厘清PPP项目所涉各类法律关系造成的。由于本案实际施工人没有相应施工资质，其不管是与社会资本方还是项目公司签订施工合同都是无效的，但如果施工企业具备相应资质时，在PPP项目成立了项目公司的情况下，施工企业应该与项目公司签订施工合同，因为此时项目公司才是经政府授权取得工程发包资格的主体。江苏高院民一庭课题组《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》中也提出：PPP合同与施工合同是相互独立的合同，应认定项目公司为施工合同的发包人。这一观点与笔者是一致的。
新一轮鼓励民间投资热潮下启动的PPP项目，目前进入诉讼程序的项目纠纷还不多见，各地法院的审判观点也存在较大差异，本所将持续对PPP诉讼裁判规则进行深度分析和解读。
（以上内容，仅为作者个人研究观点，不视为对任何具体法律问题及案件的法律意见）
