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（2016）湘0422民初1446号 原告衡阳福昌招标代理有限责任公司与被告衡南县三塘镇人民政府、第三人北京碧水源科技股份有限公司、第三人广州某工程公司委托合同纠纷案
争议焦点
本案最主要的争议焦点为，中标人在收到《政府采购中标通知书》30日内，未能与采购人签订政府采购合同，未成为项目最终成交商。在此种情况下，招标代理服务费的承担人应是采购人还是中标人。
案情概览
1、2015年9月25日，福昌公司与三塘镇政府签订了《政府采购项目委托代理协议书》，约定:由福昌公司代理三塘镇政府的衡南县三塘镇污处理厂PPP项目政府采购，中标人由评审委员会直接确定，招标代理费由中标人承担，并在《磋商文件》中发布。
2、《磋商文件》第二章磋商须知第七项规定“采购项目招标代理服务费由中标方在领取《中标通知书》的同时向招标代理机构缴纳，具体标准执行国家计委关于印发《招标代理业务收费暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）”。
3、2015 年10月30日，碧水源公司作为其与第三人广州某工程公司组成的政府采购项目竞争性磋商联合体的牵头人，同案外其他两家供应商作为投标人递交了投标文件，通过随机选取评标专家，在衡南县公共资源交易中心开标评标，经过严格评审，评审委员会确定牵头人碧水源公司联合体为第一中标候选人。
4、2015年11月10日，原告向碧水源公司发出加盖招标代理机构“衡阳福昌招标代理有限责任公司”公章及“衡南县政府采购管理办公室”公章的《政府采购中标通知书》，碧水源公司在收到《政府采购中标通知书》后，没有按期与三塘镇政府签订合同，也没有按照《磋商文件》的约定缴纳代理服务费17.2万元。
原告诉求
三塘镇政府或碧水源公司立即支付招标代理服务费17.2万元及其利息13416元（利息按月息0.6%暂算至2016年12月底），后段利息继续支付至付清时止；本案诉讼费由三塘镇政府或碧水源公司。
法院观点
福昌公司与被告三塘镇政府签订《政府采购项目委托代理协议书》，该协议中约定招标代理费由中标人承担。碧水源公司作为其与广州某工程公司所组成的联合体的牵头人参与项目的竞争性磋商并被确定为采购项目的中标人，在其与三塘镇政府的磋商过程中，在其作出的响应文件中有向三塘镇政府出具的磋商函中明确承诺遵守磋商文件中的有关规定，而《磋商文件》第二章磋商须知第七项规定“采购项目招标代理服务费由中标方在领取《中标通知书》的同时向招标代理机构缴纳，具体标准执行国家计委关于印发《招标代理业务收费暂行办法》的通知（计价格[2002]1980号）”，即联合体的牵头人碧水源公司承诺接受采购项目招标代理服务费由其缴纳，也就是碧水源公司、广州某工程公司均同意缴纳采购项目招标代理服务费。
福昌公司与三塘镇政府发出的竞争性磋商文件是合同的要约，而碧水源公司、广州某工程公司的响应文件是对合同要约的承诺。故基于福昌公司与三塘镇政府之间所签订的委托代理协议书，以及三塘镇政府与碧水源公司联合体之间发出的磋商性文件和响应文件，就采购项目招标代理服务费的支付问题，已在三方间达成了由碧水源公司联合体支付的合意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，三方约定合法有效。故该招标代理费应由碧水源公司、广州某工程公司负责向原告缴纳。
裁判解析
法院认为虽然招标代理机构福昌公司与中标人碧水源公司联合体之间并没有直接的合同关系，福昌公司系为三塘镇政府提供招标代理服务并获取相应报酬，但“招标代理服务费由中标人支付”在福昌公司与三塘镇政府之间所签订的委托代理协议书中已作出了约定，即福昌公司认可招标代理服务费由协议外第三方主体支付。《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，在债权人福昌公司同意的前提下，招标代理服务费的支付义务转移至中标人是符合法律规定的，这也是实践中的通常做法。
另外一方面，三塘镇政府发出的磋商性文件中明确提出 “招标代理服务费由中标人支付”，而碧水源公司联合体提交的响应文件中未对此项支付义务提出异议，因此碧水源公司联合体在参与项目采购时也同意中标后向招标代理机构支付服务费用。因此，对于招标代理服务费系由中标人支付，三方都是同意并且该意思表示在合同性文件中充分体现，对三方具有约束力。
并且本案中，碧水源公司联合体为成为最终成交商，没有证据证明系福昌公司或三塘镇政府的过错导致。因此，法院裁决，即便碧水源公司未能成为采购项目最终成交商，仍然应向招标代理机构支付服务费用。
