【华瑞兴专业文章】“以房抵债”法律风险分析及操作指引

（作者：姚石）

【前言】债务人欠债不还，债权人维权路漫长！很多债务纠纷经法院判决后，债权人虽然拿到了胜诉判决，但因债务人除了房产以外，没有其他财产而陷入执行难。于是，一些债权人和债务人便想到通过签订“以房抵债”的和解协议来解决纠纷。那么，这种抵债方式怎样做才靠谱呢？近日，华瑞兴律师事务所用历经七年多的时间，终于实现债权，于2019年5月30日与债务人签订了商品房预售合同，并办理了网签登记。将一直悬而未决的债权落袋为安，积累了“以房抵债”操作实务切身经验体会。

【案情简介】本案中的债务人是清远市一家房地产开发企业，2012年9月与华瑞兴律师事务所签订了民事委托合同，约定了法律服务费用。本所依约提供了法律服务，因对方未支付相应合同款项导致成讼。几经周折，在法院执行程序中双方达成了以在建房屋抵顶债务的“以房抵债”和解协议。虽然签订了和解协议，但是因“以房抵债”协议本身的效力问题，债权人不能实现债权的法律风险依然存在，由此引发的问题值得思考和分析。

【争议焦点】

（一）债权人和债务人之间的“以房抵债”协议是否发生物权变动的效果，能否以此对抗第三人的债权？

观点：“以房抵债”协议不发生物权变动的效果，不能对抗第三人的债权。《物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《物权法》第十条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

（二）债务人未履行“以房抵债”协议，债权人能否申请法院依照“以房抵债”和解协议的内容强制执行，将房屋过户到债权人名下？

    观点：不能。因“以房抵债”和解协议属于实践性合同，本质上是以新债代替原有的金钱债务。在新债未履行之前，旧债务并未消灭。债务人未依照“以房抵债”和解协议的内容办理不动产登记、过户手续，此时，债权人只能申请法院履行原有的金钱债务判决。注意，这种情况只是针对平等民事主体之间“以房抵债”协议效力。如果以房抵债是基于法院判决而作出的，则代表了国家司法机关对房产权属的实质性判断，不应受不动产物权转移登记要件主义的规制，法院判决一经生效，不动产物权即发生转移，虽然仍需办理登记过户手续，但这里的登记只具有公示意义。

（三）签订“以房抵债”协议后至尚未实际履行之前，因房价上涨，债务人能否主张只履行原债务，而不同意履行“以房抵债”协议？

观点：可以。“以房抵债”协议的成立不当然消灭原有的债权债务关系，只是成立一项新债，新债与原债并存，当新债得以清偿时原债权债务关系消灭。因此“以房抵债”更加强调新债的实际履行。即使债务人反悔，不履行涉案房屋的给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有案外人的利益遭受损害的潜在可能性。

【分析总结】总的来说，以房抵债属于以物抵债的范畴。成立以物抵债需要满足四个条件:（一）有既存的债权债务关系；（二）当事人之间达成以物抵债的合意；（三）以他种给付代替原有给付；（四）债权人实际受领他种给付。按照以物抵债协议的约定内容、履行情况来看，协议的具体效力不同，详见下表:

【以案说法】以房抵债（以物抵债）的裁判思路：

（一）以物抵债协议达成后，尚未实际履行的，债权人请求确认抵债物所有权归自己或者请求判决履行协议的，人民法院不予支持。但是经法院释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

(索引:见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》作者:夏正芳、潘军锋、江苏高院;仲伟珩，最高院民一庭，载《民事审判指导与参考.指导性案例》2014年第2辑，总第58辑，第121页。)

（二）法院针对当事人在诉讼调解中作出的以物抵债协议制作调解书的，该调解书不发生物权变动的效力，仍需当事人办理物权转移手续。负有履行义务的一方当事人未履行交付或者过户登记的，另一方当事人可以申请法院强制执行。

(索引:《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》，载张军主编、最高人民法院研究室编:《司法研究与指导》2012年第2辑，总第2辑，人民法院出版社2012年版，第138-142页。)

（三）以房抵债协议经公证但未进行房屋过户登记的，不发生物权变动。

(索引:《仅依据经过公证的以房抵债协议而不进行房屋过户登记，不能取得房屋所有权》，载最高人民法院民事审判一庭编:《民事审判指导与参考》2011年第3辑，总第47辑，人民法院出版社2011年版，第246页“民事审判信箱”。)

（四）当事人之间的以物抵债协议损害其他债权人利益的，协议无效。

(案例索引:最高人民法院(2010)民抗字第25号民事判决书，见《当事人协议直接以物抵债损害其他债权人利益的，该协议无效--陈昌光与甘树北借款纠纷再审案》，载最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导》2011年第4辑，总第38辑，人民法院出版社2012版，第179-190页。)

（五）以物抵债协议不能阻止债务人的其他债权人对抵债物主张权利。以物抵债协议是以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其同基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而基于以物抵债而拟受让抵债物的受让人，在完成交付或者登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益。

(案例索引:(2016)最高法民申3620号，《孙宝刚与葫芦岛市中业房地产开发有限公司、葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司案外人执行异议之诉案》)

【操作指引】

一、办理不动产登记是关键。物权法规定，不动产以登记为生效要件，未办理房产过户登记的不发生物权变动的效果。因“以房抵债”协议本质上仅为普通债权，预告登记是请求权物权化的一种具体表现。为享有物权期待权，达成以房抵债合意后，应及时签订正式的商品房预售合同、办理网签、备案及预告登记。

二、如不能办理预告登记，建议办理房屋查封保全，以享有优先受偿权、固化权利。