服务电话：020-38250681
九民纪要[1]在关于合同纠纷案件的审理中，明确了强制性规定的识别标准，以便于人民法院按照《民法总则》第153条第1款[2]和合同法司法解释（二）第14条[3]的规定慎重判断“强制性规定”的性质，本文主要以司法和学理角度，对合同无效中的强制性规定进行分析。
1．九民纪要前关于强制性规定的法律规定
强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，但并无规定其具体的区分。九民纪要对效力性规定在我国的发展做出了展示，2009年4月24日，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，2009年7月7日《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。2017年《民法总则》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。故以上法律司法解释都未对认定效力性强制规定做出规定。
2.效力性强制规定的学理理论
第一个层次，任意规定与强制性规定，强制性学理上多先将法律行政法规的规定区分为强制性规定和任意性规定，[4]强制性规定限定意思自治，不能被当事人意思所排除，任意性规定补充意思自治，可以被当事人意思所排除，是球场的替补。一般情况下，含有应当、必须、不得、禁止字眼的法律行政法规的规定，都属于强制性规定。例外情况，若此应当、必须不得等字眼的针对对象是法院、政府等公法主体，则其为裁判规范或行政规范。
第二层次，效力性强制规定和管理性强制规定[5]，最高人民法院官方出版的释义书籍中[6]，确定是否属于效力性强制规定要依照两个方法进行识别，首先，法律行政法规是否明确规定了违反即无效[7]，比如：违法转包合同无效[8]，其次，进行法律解释[9]，探讨法律行政法规调整对象及目的，是否属于管理的需要及主体利益的范围大小问题[10]，比如：公司或村集体组织违反内部决议，但签订的合同有效，合同有效性正是基于处于交易安全的考量上，合同违反的法律规定，是为了村集体或公司内部治理的需要，而且违反相关法律并不直接涉及侵害公共利益。[11]
域外经验，虽然《德国民法典》第134条规定：违反法律禁止规定的法律行为无效，但法律另有规定的除外。但是德国司法和学理界一致认为，如果可以从强制性规定推导出法律的用意为给予当事人另一种制裁，就不用以无效为制裁。[12]英国判例中，也说明如果成文法只是禁止一方当事人缔结合同，并不意味着合同的无效，而要取决于公共政策的考虑，并考虑成文法立法时欲避免的模糊性，成文法用语、射程和目的，对当事人造成的后果等。[13]
3. 强制性规定与法律行政法规的关系
首先，违反法律和行政法规的效力性强制规定才会导致合同无效的法律后果。法律，是指由全国人大及全国人大常委会制定或认可，并在本国主权管辖内生效的法律。行政法规，行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照行政法规规定的程序制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。
其次，法律、行政法规关于效力待定、成立、可撤销的规定不属于导致合同无效的强制性规定，《民法总则》第153条并未对强制性规定做出区分，但根据通说[14]，此条前部分的强制性规定是指效力性强制规定，后部分的强制性规定是管理性强制规定[15]，又因为合同的可撤销、成立、效力待定是合同独立且并列的效力状态，所以强制性规定不含关于效力待定、成立、可撤销的规定，比如，划拨土地使用权的转让合同要经过政府的批准才生效[16]，故《城市房地产管理法》第16条[17]是规定了合同特别生效要件，而非导致合同无效的效力性强制规定。
最后，无论是公法还是私法，都具有效力性强制规定，且公法多是强制性规范，更有大量的管理性规范，公法的强制性规定包括违反宪法的规定、违反经济管理类型法的规定、违反刑法的规定。
4.九民纪要关于强制性规定的界定
(1)概括性的区分方法
九民纪要现对区分效力性强制规定和管理性强制规定做出了概括式的指引，即人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。
从强制性规定的法益类型上看，即从法律关系要素的角度出发，分析强制性规定所约束的要素，包括强制性规定是为了约束合同的内容、强制性规定是为了约束合同主体、强制性规定是为了约束合同的标的（客体），合同作为一种双方法律行为，仅在该法律行为被法律行政法规直接禁止时，才应当认定无效。故一般来说，合同内容违法这一种情况下，才原则上应当认定合同无效，在其他情况下，原则上不应认定合同无效。[18]
从违法行为的法律后果上看，即考虑违法行为的社会危害性，是否侵害到不特定人，还要求裁判者进行利益衡量[19]，斟酌合同自由与合同自由的限制边界。
从交易安全保护上看，即要考虑到双方的交易行为，探明强制性规定禁止的是哪一方的行为后，保护不违法的交易相对方。
其他因素，在最高人民法院的释义书中[20]，还确定了合同的履行状况作为考量因素，因为，履行行为治愈理论、事实合同理论、无效行为转化理论、部分无效理论、合同改定理论、合同解释方法等都可以适用，挽救无效的合同，九民纪要中亦对上述理论进行推崇介绍，但因这一问题涉及范围较大，本文先不予展开论述。
(2)列举性的区分方法
九民纪要明确规定，下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：
① 强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；
② 交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；
③ 违反特许经营规定的，如场外配资合同；
④ 交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；
⑤ 交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
如上文概括式的判断方法所述，合同内容（即合同权利义务）违反强制性规定，原则上应当无效，①依据违反公序良俗认定当然无效即可解决，且公序良俗无效属于可以径行适用的法律，违反效力性强制规定则属于引致规范，需要法官通过具体效力强制性规范结合违法无效规则，再加以认定，九民纪要将违反公序良俗列举在此，本文认为略有多余。②本来就属于合同内容违反强制性规定，③实质为主体违法，按照概括原则并不应当认定为无效，但因为法律对特许经营禁止的目的在于，禁止特定人员从事相关的法律行为，故应当无效。④⑤交易方式、场所虽然表面上为合同客体的范畴，但其实质为场外融资融券等的法律禁止的法律行为（属于合同内容的范畴），故应当无效。[21]
（3）否定列举
