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《城市更新法律实务与政策研究》第四章 城市更新案例分析(二)

2021-07-09

二、某旧村改造项目收购平台公司案例分析

______村位于广州市南沙区东涌镇的东南部,全村总面积2.84平方公里。根据《南沙新区发展规划》,东涌镇作为南沙新区北部组团重要组成部分,将以庆盛交通枢纽为依托,以高端国际合作教育和高端医疗产业为带动,规划2020年前建设成为一个拥有30万人口、服务南沙国家新区和自贸试验区开发建设的创新型综合城镇。

一、案例背景

2018年12月,广州市南沙区东涌镇______村股份合作经济联合社(以下简称______村联社)、广州市南沙区东涌镇______村民委员会(以下简称______村委会)作为共同甲方,与乙方广州市盈X房地产开发有限公司(以下简称盈X公司)签订《城市更新改造前期咨询服务合作协议》。该项目的模式采用的是“市场方主导模式”中的“村企合作模式”,村企合作模式是指政府依据农村集体经济组织申请将集体经济建设用地转为国有建设用地,由农村经济组织与开发企业合作改造的情形。甲方______村与乙方盈X房地产公司合作开发,甲方负责配合乙方进行项目前期立项工作,比如数据摸查、全面规划、制定拆迁补偿方案、编制项目实施方案、政府审批等工作,待乙方成为本项目的合作企业后,正式由乙方进行项目投资建设开发。

通过公开信息查询得知:盈X公司股权架构为黄某某持有45%,莫某某持有55%;现敏X地产公司有意收购盈X房地产开发公司的股权,形成敏X地产公司占股70%,黄某某占股30%的组织架构,如下图所示。

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二、法律服务需求

本案例,客户提出两个服务需求,一是敏X公司作为一个初次进入三旧改造领域的房地产投资开发公司,对股权转让事宜提供法律服务;二是是该村经济联合社与平台公司签订的开发合作协议盖章未经村民表决是否有效。

三、法律意见

结合三旧改造政策法规、公司法以及笔者团队的三旧改造经验,针对当事人的问题,出具如下分析意见:

(一)股权收购流程

一般而言,房地产公司收购通常包括以下步骤:

1.签订意向书或框架协议

在达成意向后,双方宜签订一个意向书或框架协议,初步约定双方在意向阶段的权利义务,意向书或框架协议主要约定两个方面的内容:一、在意向阶段,双方尤其是转让方不得就项目收购事宜与第三方进行接洽、谈判、签约;二:双方应对在合作过程中尤其是尽职调查阶段获悉的对方的商业秘密保密。

2.尽职调查

受让一个项目公司的股权,即意味着接受该公司的全部资产(剥离资产除外)、债权债务、潜在风险等,受让方需尽可能地了解项目公司及项目历史、现状与将来,尽可能地发现项目公司及项目可能存在的风险与障碍,因而受让方应进行详尽的法律尽职调查。

2.1尽职调查涉及公司状况及公司拥有的房地产项目状况两方面的内容,一般情况下宜要求转让方提供以下几大类材料:目标公司基本状况、资产(权益)、负债情况、治理结构与人事管理情况、重大合同及重大诉讼/仲裁/行政处罚事项、房地产项目情况、纳税情况、其他收购方或转让方认为有其他需要说明的事项或需要提供的文件资料

2.2尽职调查结论

与一般的公司收购不同,房地产项目公司的收购,其最终的着眼点在于项目公司拥有的房地产项目。国家对房地产开发实施严格审批与监管,判断一个房地产项目是否合规,主要应审查其获得的政府批文是否齐备。一般而言,开发房地厂项目应获得计划主管部门的立项批复,规划部门的设计方案审定意见、用地规划许可、工程许可、土地管理部门的国有土地使用证、建设主管部门的施工许可、房管部门的销售许可、征拆手续、补偿协议落实等。

3.签订股权转让合同

股权转让合同主要应包括以下内容:

3.1股权转让合同应载有转让方的声明与保证

声明与保证作为股权转让方对受让方的承诺,意味着一旦违反或被发现不实,则股权转让方应承担不利后果,因而一般宜详尽地约定各项声明与保证,一般情况下至少应包括:权利瑕疵、财务状况、法律纠纷、行政处罚、应缴税费、股东出资、过渡期不会作出有损项目公司的决策等。

3.2付款安排

股权转让金付出后,如发现转让方有隐瞒、欺诈或违约行为,是难以追回的,故宜根据双方权利义务对接,分阶段支付并拉长付款过程。另房地产项目开发周期相对较长,很多潜在的问题与债务可能会在开发过程中逐渐暴露,一旦受让方过早地将股权转让价款付清,将有可能遭受不必要的损失。因而,建议在办完股权变更手续后留部分尾款,过一定期限,甚至待项目开发全部完成后再行支付,以抵扣因股权转让方遗漏下来的问题导致的支出。另为了最大限度避免风险,可以采取资金监管的方式,即付款方将资金付至双方认可的第三方,双方共同委托第三方对股权转让金进行监管,由第三方严格按照约定的条件向转让方支付相应股权转让金。

3.3股权转让涉及工商变更手续的办理

工商变更手续需双方共同办理,但主要义务方为股权转让方。因而,在股权转让合同中必需要约定由转让方负责工商变更手续,受让方提供配合,同时,须约定一定的办理期限,逾期视为违约。

3.4公司治理

股权转让合同应对股权转让项目公司的治理结构进行重新安排,具体而言,应该约定如下事项:各股东的股权比例、各股东的表决权比例、分红权比例、增资认购权比例、公司通过重大事项及其他事项所需要的表决权比例、股东会议事规则、法定代表人、董事会构成及议事规则、监事会(或监事)的构成及议事规则、公司利润分配及亏损弥补规则等。

3.5股权转让方提供的担保或担保性措施

为担保股权转让方关于项目公司的各项承诺与保证真实,及转让方按期履行股权过户手续及其他各项义务,保护受让方的利益,有必要要求转让方提供一定的担保。担保可有常规担保,也可以结合房地产项目公司的特点设定特殊的担保方式。

3.6过渡期转让方及项目公司的行为限制

自股权转让合同签署之日起至股权受让方真正进入项目公司行使股东权利止,这一阶段项目公司仍由转让方控制,为保障受让方利益,必须对转让方及转让方控制下的项目公司设定一定的行为限制,应设定限制的行为包括:不得在股权设置任何第三方权利、不得进行任何可能对本次交易构成重大障碍的行为、转让方或其关联方与项目公司之间进行交易、对公司的章程条款作出内容或形式上的修订、对外投资设立公司,或进行、参与房地厂开发业务之外的其他业务、公司增、减注册资本、合并、分立或解散、进行新的房地产项目开发或签署新的房地产开发合同等。

3.7违约责任

违约责任的约定关系到一方违约后另一方可以采取的救济手段,因而宜细不宜粗,且应具有较强的可操作性。具体而言,宜约定声明与保证不实,不按期办理股权变更手续 、无故解除股权转让合同等情形下确定金额的违约金,并赔偿因此给守约方造成的实际损失。

3.8政府行为及不可抗力

房地产开发是一个地域性、政策性极强的行业,容易受到国家与地方土地、金融、拆迁、城市规划等法律法规及政策的影响,因而,在签订股权转让合同是应充分考虑到这种可能性,明确约定出现以上情形时,对方对此不承担责任,已付的股权转让金应予返还。

4.股权与资产交割

股权转让合同签订后,双方的基本权利与义务已明确,下一步的工作就是支付股权转让金,在约定的时间内办理股权转让的工商变更手续,同时进行资产清点与交割。

(二)收购三旧改造项目公司股权的限制

根据《广州市深入推进城市更新工作实施细则》,对采用自主改造、与有关单位合作改造的旧村,可由村集体经济组织或由其成立的全资子公司、村集体经济组织与公开选择的市场主体成立的合作公司或者村集体经济组织与公开选择的合作主体约定作为开发建设单位的一方改造主体,参照《实施细则》第五条的规定实施收购补偿。收购价由改造主体委托第三方机构评估,报区政府研究后确定。村集体经济组织需按规定将改造范围内的集体建设用地全部申请转为国有建设用地。经区城市更新部门审查符合政策的,由村集体经济组织通过广州公共资源交易平台或区三资平台招商确定合作企业。

(三)村经济联合社与平台公司签订的开发合作协议未经村民表决是否存在效力问题

依据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十九条、第三十条规定,农民专业合作社成员大会由全体成员组成,是本社的权力机构,行使下列职权:(一)修改章程;(二)选举和罢免理事长、理事、执行监事或者监事会成员;(三)决定重大财产处置、对外投资、对外担保和生产经营活动中的其他重大事项;(四)批准年度业务报告、盈余分配方案、亏损处理方案;(五)对合并、分立、解散、清算,以及设立、加入联合社等作出决议;(六)决定聘用经营管理人员和专业技术人员的数量、资格和任期;(七)听取理事长或者理事会关于成员变动情况的报告,对成员的入社、除名等作出决议;(八)公积金的提取及使用;(九)章程规定的其他职权。

农民专业合作社召开成员大会,出席人数应当达到成员总数三分之二以上。成员大会选举或者作出决议,应当由本社成员表决权总数过半数通过;作出修改章程或者合并、分立、解散,以及设立、加入联合社的决议应当由本社成员表决权总数的三分之二以上通过。章程对表决权数有较高规定的,从其规定。

又经过查询最高人民法院相关已生效判决的案例(2015)民申字第759号等案印证了以上法条在司法实践中的运用。村经济联社对外合作、进行项目开发建设等重大投资行为至少应当经过该村经济联社成员表决权总数过半数通过才能对村经济联社发生法律效力。因此,本项目开发建设过程中若村经济联社与平台公司拟签订的合作开发协议未经过该联社也就是有表决权的村民的公开表决,那么其协议的效力存在重大的法律风险。

四、法律评论

综上所述,旧村改造体量大,周期长,涉及因素众多,受政策因素影响极大,若敏X公司拟通过入股盈X公司介入______村三旧改造,需进行全面而细致的尽职调查,同时需密切留意政策动向以及充分考虑人际因素,及时对计划作出相应调整,方能最大限度保障自己的权益


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