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虽然以上两类案件在细节上存在差异，但是其操作模式大体上是一致的，关于土地出让金溢价分成的约定内容也是相近的，但是最终的裁决却作出了截然相反的认定。由于此类案件的裁判规则还没有统一，法官在具体案件中有一定的自由裁量空间。
日常交易中，通常把土地出让前的准备环节称为“土地一级开发”，在法律文件中相对应的概念为“储备土地的前期开发”，笔者拟对其中涉及到的重点问题从法律角度作出进一步的探讨：
一、储备土地前期开发承接主体是否需要通过竞争性程序选择
虽然以上案例中，有裁判意见认为政府方选择投资人、选择资金来源不适用政府采购、招投标相关规定，但为了增强合法合规性，笔者建议政府方还是应该按照《政府采购法》的规定来选择土地前期开发承接主体。
第一，《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号 ） 中已明确规定：“土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。”。
第二，根据《政府采购法》的定义，“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”，而在此类项目中，政府方的确需使用财政性资金支付前期开发承接主体报酬，这和投资人自负盈亏、不需要财政性资金投入的项目有着根本区别。
第三，《土地储备管理办法》（国土资规〔2017〕17号）规定：“土地储备是指县级（含）以上国土资源主管部门为调控土地市场、促进土地资源合理利用，依法取得土地，组织前期开发、储存以备供应的行为”。因此，储备土地的前期开发是政府行为和政府责任，政府必须对土地资源进行有效、合理利用，招商引资项目中可能会涉及储备土地的前期开发工作，但并不意味着招商引资项目的投资人就可以直接作为具体某个储备地块前期开发工作的承接主体。通过公开、竞争性程序选择承接主体，能更有力的保证对土地资源效益进行了最大化的利用。
上述案件中，有审判意见认为“土地溢价分成”只是计算承接主体投资回报的一种方法，并不能说明承接主体从属于国家所有的土地出让收入中分了一杯羹。实践中，为了规避直接使用“土地溢价分成”的表述而带来的法律风险，当事人会选择换一种表述，即由政府支付承接主体投资总额加上一定比例的利润，但是实质上其回报总额还是按照土地溢价分成的方式计算出来的，换汤不换药。
仔细分析本文开篇引用的财综〔2016〕4号之规定：“项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩”，实际上政策要禁止的是承接主体获取土地增值部分的收益，而这种收益通常比正常的工程施工合同以及提供代建服务等合同获得的利润要高得多，挤占了部分属于国家的土地资源收益。
因此，考量承接主体的报酬是否与土地使用权收入挂钩、是否违规获得了土地增值部分的收益，不应仅从字面上去分析，而需综合考量下列因素：
1、政府与承接主体之间约定的资金投入和回报方式是否构成政府违规举债，以预期土地出让收入作为偿债资金来源；
2、承接主体的利润率是否过高，是否获得不合理回报；
3、财政资金的支出有无绩效考核。
