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（一） 项目介绍
潮州某污水厂项目采用BOT模式建设，某公司与水电某局组成联合体参与项目投标。该联合体中标后，某公司(在项目公司中占股80%)与政府方授权的潮州市供排水管理中心(在项目公司中占股20%，下称供排水中心)共同组成项目公司，由政府方授予项目公司特许经营权。项目BOT经营年限：25年（不含工程建设期）。
（二）项目公司拟直接与水电某局签订项目施工总承包合同，是否符合法律规定
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称《招投标法实施条例》）第九条第一款第三项的规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的情况下，可以不进行招标。
也就是说，如果满足以下两个条件，那么项目公司可以不进行招标，直接与水电某局签订项目施工总承包合同：
1、水电某局是污水厂项目的投资人（此处该法规已明确主体是特许经营项目投资人，而不是特许经营项目公司，因为项目公司一般情况下不可能具备相关建设工程施工资质）；
2、水电某局依法能够自行建设污水厂项目。
有一种观点认为水电某局不是污水厂项目的投资人，项目公司是由某公司与供排水中心共同出资建立的，水电某局并未出资，不是项目公司的股东，因此水电某局不是项目的投资人。
此观点忽视了一个重要的事实，即水电某局和某公司是作为联合体共同参与项目投标和项目实施，此观点割裂了联合体作为一个整体参与项目时各方之间的关系。
1、特许经营项目投资人的界定
《招投标法实施条例》并未对 “特许经营项目投资人”的范围作出界定。在《中华人民共和国招标投标实施条例释义》（由国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司共同编著）中，对“特许经营项目投资人”作出了如下论述：特许经营项目的投资人可以是法人、联合体，也可以是其他经济组织和个人。其中，联合体投资的某个成员只要具备相应资格能力，不论其投资比例大小，经联合体各成员同意，就可以由该成员自行承担项目建设、生产或提供。
以上释义虽然并不具有法律效力，但其由三个编著单位组织参与起草《招投标法实施条例》的工作人员和专家编写而成，对于探求立法本意有着重要的参照、指导意义，该释义认为联合体也可以是特许经营项目的投资人，并且联合体投资的某个成员只要具备相应资格能力，不考虑其投资比例大小，经联合体各成员同意，该成员就可以自行承担项目建设、生产或提供。
2、水电某局应视为污水厂项目的投资人
某公司与水电某局在组成联合体进行投标时，即已达成协议，某公司负责项目的投融资和运营，水电某局仅承担施工总承包的责任，不承担项目的投融资工作。如上所述，这种联合体组成方式是不违反法律禁止性规定的。之所以水电某局没有出资入股项目公司，而仅由某公司单独出资与供排水中心组建项目公司，是由某公司与水电某局在联合体中的分工决定的，水电某局不承担项目投融资、运营的责任。因此，在本项目中，某公司出资项目公司的行为，不仅是某公司的投资行为，也是中标联合体在履行其项目投资义务的行为。同理，中标联合体履行其项目建设的义务也要通过水电某局的实际施工行为来实现，之所以不以联合体名义与项目公司签订施工总承包协议，是因为联合体成员间存在不同分工，且某公司并没有相应施工资质。
因此，水电某局虽然其没有实际出资，不是公司法层面的项目公司股东，但作为承担项目建设职责的中标联合体成员，在联合体已履行了对项目公司投资义务的情况下，也应视为是项目公司的投资人。
3、水电某局能够依法自行建设污水厂项目
污水厂项目的招标文件中，招标范围包括项目建设，并要求投标人（含联合体成员）具备市政公用工程施工总承包一级以上(含一级)资质和有效的《安全生产许可证》。水电某局具备以上资质，而某公司并没有相关资质，两者组成的联合体能够中标也说明作为承担项目建设职责的水电某局具备相应资质和建设能力。因此，水电某局具备自行建设污水厂项目的资质和能力。
综上所述，本项目可适用《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项的规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的情况下，可以不进行招标。因此项目公司可不再进行招标，而与水电某局直接签订项目施工总承包合同。
（经办律师：陈律师，联系方式：18665079600）
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