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工程建设“四大恶行” 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《管理办法(试行)》

2021-01-21

《管理办法》最大的亮点是对违法发包、转包、违法分包、挂靠等“四大恶行”给出了明确的定义,更为重要的是清楚地列举出了各种违法行为,为查处这几种违法行为提供了评判标准。比如对于“转包”判定,《管理办法》明确指出,“施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的”就属于工程“转包”;这就使《管理办法》的规定更加明确、更加具体,也更易于操作。

《管理办法》不仅有利于建设行政主管部门对于建筑市场的监管,同时也有利于建设、承包、施工等相关单位规范、约束自己的经营行为。《管理办法》对于规范建筑市场,促进建筑市场健康有序的发展将发挥重要的作用。

当然《管理办法》还有进一步完善的地方,比如“黑白合同”问题,尚未纳入其中。对于被判定“违法”的行为,有些施工单位也有一个再认识的过程,也是一个痛苦的转变的过程。比如母公司将承揽的工程直接让子公司承建,在许多单位还是比较普遍的做法,如何规避、解决类似的问题,也需要加以研究并认真加以对待。

案例

建设方开发某工程建设。甲建设方向某市建设工程招标投标管理办公室申请招标。招标方式为公开招标。经评标委员会推荐乙建筑公司为中标单位,甲建设方与乙总承包方通过招投标并签订建设工程施工合同(该合同未实际执行,办理了备案手续,简称“备案合同”)

在此过程中,甲建设方与乙总承包方就某工程建设分步签订了正负零以下工程施工合同协议书、正负零以上工程施工合同协议书以及钢结构工程施工合同协议书等三份施工合同。甲建设方与乙总承包方招投标并签订建设工程施工合同(该合同为工程施工过程中双方实际执行的合同,未办理备案手续,简称“执行合同”)

总承包方在承包工程后,负责将其中标一期工程(正负零以下工程)进行建设。建设期间总承包方将其承包的工程建设任务的二期工程(正负零以上工程)和工程建设钢结构工程转让给丙承包方(有施工资质)。总承包方退出现场承包关系,建设项目转包给丙承包方承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。

甲建设方与丙承包方并未签订书面的协议,丙承包方以垫资方式承包施工(甲建设方知情默许建设)。

建设期间丙承包方联合丁施工方(无施工资质)共同建设二期工程(正负零以上工程)和工程建设钢结构工程。丙承包方主要负责工程建设钢结构工程,丁建筑方主要负责二期工程(正负零以上工程)。实质丙承包方以垫资方式承包施工的资金主要来源于丁施工方(建设期间甲建设方和乙总承包方不知情)。

工程竣工及工程款结算

工程施工完成后,经竣工验收,质量合格。

工程款结算时丙承包方联合丁施工方整理出结算资料,由乙总承包方报送给甲建设方。二期工程(正负零以上工程)超出“执行合同”约定的预算,一期工程(正负零以下工程)和工程建设钢结构工程 未超出预算。导致工程款结算均超出“备案合同”和“执行合同”。

甲建设方以“备案合同”方案给乙总承包方支付工程款。乙总承包方以“执行合同”给丙承包方支付工程。

由于工程施工中存在变更、洽商资料不全,工程管理不规范等问题,导致工程款结算资料严重不足,给工程款结算造成了很大的困难。当事人对于以两份施工合同中的哪份合同作为工程款结算的依据存在激烈的争论,各方矛盾因此开始激化。

丙承包方联合丁施工方强行进驻某工程建筑。要求乙总承包方和甲建设方支付全额总工程款。甲建设方对丙承包方和丁施工方提起诉讼,要求丙承包方和丁施工方交还房屋。

经工程造价司法鉴定最终结果,工程建设工程款结算丙承包方联合丁施工方整理出结算资料为标准。

经工程造价司法鉴定,由法院判决:

丙承包方和丁施工方撤离其工程建筑。甲建设方支付全额总工程款。

案例分析

此案例中违法行为有:建设方与总承包方制定“阴阳合同”

“阴阳合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为:经过合法的招投标程序,该合同在建设工程管理部门备案,形式合法。

与之相反,“阴合同”是双方为规避政府管理,私下签订的建设工程施工合同,未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。其与“阳合同”相对比,主要特点为:在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。

【华瑞兴律师事务所】表示:订立“阴阳合同”常常是一种逃税的违法行为,税务机关一旦发现,可根据《税收征收管理法》对双方偷逃税款的行为予以行政处罚。交易双方的行为如触犯《刑法》,有可能构成偷税罪,根据《刑法》规定有可能被判处拘役甚至有期徒刑的刑罚。

总承包方与丙承包方具有“转包”行为。存在下列情形之一的,属于转包:

施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

【华瑞兴律师事务所】认为:《建筑法》第六十七条第一款规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

丙承包方与丁施工方具有“违法分包”行为。违法分包是指下列行为:施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

【华瑞兴律师事务所】认为:工程违法分包属于严重的违法行为,其法律后果如下:

1、行政责任:(1)施工单位将承包的工程违法分包的,责令改正,没收违法所得,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。(2)对于接受违法分包的施工单位,处1万元以上3万元以下的罚款。

2、民事法律后果:

(1)人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴违法分包当事人已经取得的非法所得。

案例延伸

甲建设方与丙承包方并未签订书面的协议,丙承包方以垫资方式承包施工(甲建设方知情默许建设)。

甲建设方知情默许丙承包方建设,仅是甲建设方监管不力?或双方是否涉嫌事实合同关系?

若如丙承包方能够提供证据(丙承包方与甲建设方就以垫资方式承包施工的谈判录音丙承包方能够提供工程建设支付凭证)(甲建设方和乙总承包方均未能提够建设期间有效的工程款支付凭证

甲建设方与丙承包方是否已构成事实合同关系?

甲建设方与丙承包方是否涉嫌“违法发包”行为?存在下列情形之一的,属于违法发包:

未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的。

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